EL PACTO DE CONFIDENCIALIDAD MERCANTIL ENTRE SOCIOS. PACTO DE SOCIOS O PACTOS PARASOCIALES.

EL PACTO DE CONFIDENCIALIDAD MERCANTIL ENTRE SOCIOS. PACTO DE SOCIOS O PACTOS PARASOCIALES.

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ANTECEDENTES

Los pactos parasociales, pactos de confidencialidad o pactos de socios (también denominados acuerdos extra estatutarios) son acuerdos contractuales adoptados voluntariamente entre algunos o todos los socios de una entidad mercantil, que tienen como objetivo regular extremos no recogidos en los estatutos sociales de la empresa; completando, concretando o modificando las relaciones internas de los socios dentro de la sociedad, sus obligaciones y derechos, las relaciones legales y estatuarias que la rigen, y el funcionamiento interno de la propia entidad mercantil. Su propósito es además garantizar la resolución de conflictos que pudieran poner en riesgo la continuidad de la empresa.

La naturaleza jurídica de los pactos parasociales o pactos de socios viene amparada por el art. 1255 del Código Civil, que consagra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito contractual.

Estos pactos pueden materializarse en un documento privado, o bien en un acuerdo de la Junta de Socios, dejando constancia del mismo en el libro de actas de la entidad mercantil, o bien pueden formalizarse en documento público ante notario. Todas las formas señaladas son válidas para obligar a los socios firmantes del acuerdo.

Mediante este documento, los socios de una entidad mercantil establecen y fijan las directrices que definirán sus relaciones internas dentro del marco de la sociedad, garantizando la protección de los intereses comunes y dotando de estabilidad al desarrollo de la sociedad en su día a día, no pudiendo contener cláusulas contrarias a los estatutos sociales, la Ley de Sociedades de Capital y, en general, la ley, la moral y el orden público.

El Pacto de Socios no está regulado en ningún precepto legal del Ordenamiento Jurídico. Sin embargo, el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, reconoce la validez de estos pactos y su eficacia inter-partes al declarar la no oponibilidad a la sociedad de los pactos reservados entre socios. Así, los pactos de socios son válidos y producen efectos, si bien hay que tener en cuenta que su eficacia es relativa, es decir, sólo obligan a los  socios  que lo suscriben. Por ello, podemos encontrar socios vinculados por diferentes pactos, o alguno no sujeto al no haberse adherido en el momento de hacerse participe de la sociedad.

La validez y eficacia de los pactos de socios no depende de ningún requisito formal, y no es necesario inscribirlo en el Registro Mercantil ni en otro registro público; ni es obligatorio, como hemos indicado antes, que conste en escritura pública.

El contenido de un Pacto de Socios dependerá de las circunstancias particulares y concretas de cada empresa, pudiendo contener un abanico de aspectos muy amplios, relacionados con el funcionamiento, organización, actividad de la empresa o relaciones entre los socios.

La importancia de un Pacto de Socios está en prever ciertas circunstancias que pueden afectar negativamente a la continuidad de la empresa. No tener un Pacto de Socios supone una inseguridad jurídica para los mismos socios y para la Sociedad.

Las principales cláusulas que debe incluir un Pacto de Socios dependen del contexto en el que se vaya a suscribir el acuerdo, del momento en la vida de la sociedad en que suscriba, de las características esenciales del proyecto, y de la configuración legal y estatuaria de la empresa. Regularán el ámbito del proyecto, la relación interna de los socios, los acuerdos alcanzados entre estos para trabajar conjuntamente, las aportaciones económicas, la dedicación profesional que tendrán en el proyecto, la estructura societaria si entran a formar parte de la empresa nuevos inversores, etc.

 

CUESTIONES DE FONDO 

Existen dos tipos de pactos de socios, dependiendo de si éste es suscrito en el momento de constitución de la entidad mercantil o incluso con carácter previo por los socios fundadores; o si éste se otorga con posterioridad, ante la posibilidad de incorporación de nuevos socios: 

1).- Pacto de socios fundadores: Regulará las relaciones internas de los socios fundadores, sus funciones, dedicación y aportaciones al proyecto empresarial. Tiene como objetivo fijar las reglas básicas del proyecto, y los roles que éstos desempeñarán dentro del marco de la compañía. 

2).- Pacto de socios inversores: Regulará las condiciones y requisitos para la entrada de los inversores en la sociedad y establecerá unos mecanismos para proteger su inversión. 

El pacto de socios fundadores es un pacto que habitualmente se suscribe por los socios antes o simultáneamente a la constitución de la sociedad. En él los socios establecerán las características básicas de la compañía, se asignarán los cargos dentro de la empresa y las funciones de cada uno dentro del marco empresarial, y se determinarán los mecanismos para resolver las situaciones de conflicto que surjan en la sociedad.

En el pacto de socios fundadores es recomendable incluir los siguientes extremos:

Identificación de la sociedad y los socios: Se debe describir el proyecto empresarial, identificar a cada socio fundador de la sociedad mercantil, e indicar su porcentaje de participación en la misma.

Estructura de los órganos sociales: Es esencial indicar qué tipo de órgano social será el que administrará la sociedad, y repartir los cargos y funciones a desempeñar por los distintos socios. Estas cláusulas de Funcionamiento y Organización son para identificar la estructura que tendrá la sociedad, regular las aportaciones que realizan los socios, tanto en el orden económico como de dedicación y/o aportación profesional o de fondo de comercio; sus cargos y funciones, los compromisos de permanencia o de otro orden que cada uno de los socios adopta, nombramiento de administradores y sus limitaciones, etc,.

Política económica: Se deben incluir cláusulas relacionadas con derechos Políticos y económicos de los Socios, tendentes a regular la toma de decisiones, funcionamiento de Junta General, forma de votar, remuneración del equipo de socios emprendedores y/o cargos del consejo de administración, acuerdos sobre futuros beneficios o reparto de dividendos, inclusión de objetivos específicos para determinados socios, o forma de realizar futuras inversiones.

Se recomienda contemplar un protocolo de actuación con respecto a los beneficios sociales. Conviene establecer el porcentaje mínimo de dividendos se ha de repartir entre los socios cada año; limitar o no el reparto de dividendos sociales los primeros años, etc,.

Entrada y salida de socios: Se deben recoger los límites a la entrada de nuevos socios, condiciones y requisitos a cumplir en estos supuestos; asimismo, se debe prever el protocolo de actuación que se aplicará ante una posible salida y/o entrada de socios.

En las cláusulas de Salida o Entrada se deben regular cómo proceder ante los distintos supuestos de entrada de socios, ya sea a través de una futura ronda de inversión o compraventas de participaciones. Asimismo, es importante establecer los supuestos de salida de la Empresa de los socios, a través de cláusulas que regulen el régimen de transmisión de participaciones, adquisición y suscripción preferente de participaciones, cláusulas de arrastre (drag along), o acompañamiento (tag along), buy outs, etc.

Cláusulas de Protección: se trata de cláusulas que se fijan con la finalidad de proteger tanto a la sociedad en sí misma, como la posición de cada uno de los socios. Son típicas las cláusulas de permanencia, no competencia, y confidencialidad; pactos estos que tratan de reforzar  el  cumplimiento  de  los  acuerdos alcanzados entre los socios,  y  penalizan su incumplimiento; asimismo, tratan de prever mecanismos para resolver situaciones de bloqueo. Estas cláusulas, también llamadas de buen gobierno de la sociedad, están destinadas normalmente, a dirimir conflictos o situaciones de bloqueo en la toma de decisiones, principalmente en los órganos societarios más relevantes, como la junta de accionistas y el consejo de administración. 

Existen otros tipos de pactos de socios, que suelen suscribir los socios con posterioridad a la constitución y/o creación de la compañía, sobre todo, ante la aparición de nuevos inversores.  Estos otros tipos son los siguientes: 

Acuerdo de joint venture: éste es un acuerdo que se adopta entre dos o más empresas que tienen interés en la creación de una nueva empresa conjunta. En este pacto se establecen las características básicas que tendrá la empresa común, se reparten los cargos, se fijan las mayorías de voto, y se regula cómo se resolverán las situaciones de conflicto en la nueva sociedad conjunta creada. La nota característica de este tipo de pacto, es que las empresas fundadoras de la nueva compañía, no dejan de existir como tales, manteniendo su propia personalidad jurídica.

Acuerdo de inversión: Es un pacto en el que un nuevo inversor acuerda con los socios fundadores de la empresa las condiciones en las que realizará su inversión en la compañía. En el mismo se regula también cómo ejercerá el inversor sus derechos de información, derechos económicos, y asimismo, se regularán los aspectos de su eventual salida de la empresa.

Pacto de no agresión: Es un acuerdo entre dos o más socios en el que se comprometen a no tomar ninguna decisión en la empresa que pueda perjudicar a los otros socios integrantes del pacto. 

NORMATIVA APLICABLE 

  • Artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
  • 1255 del Código Civil.

CONCLUSIONES 

Así, podemos concluir que un pacto de socios debe operar como garante del buen funcionamiento de un negocio, evitando la aparición de conflictos y, llegado el caso, garantizando su resolución. Por ese motivo, conviene analizar adecuadamente el contenido del acuerdo, para evitar que éste no se convierta en algo que impida la adecuada evolución del negocio; de forma que se establezcan mecanismos efectivos para que prime la conservación del valor de la empresa frente a las disputas entre los socios. Por otro lado, también se debe evitar el bloqueo de los órganos sociales, y establecerse alternativas para, en primer lugar, salvar esas situaciones de bloqueo y, en segundo lugar, establecer mecanismos para la supervivencia de la sociedad, pese a la falta de acuerdo entre los socios.

 

Fdo.: Laura Pérez Sotoca

Abogada.

GM CONCULTING.

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