Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por Fuerza Mayor por la crisis sanitaria

¿Quién puede presentar un ERTE por Fuerza Mayor en esta crisis sanitaria?

• Todas las empresas a las que durante la declaración del estado de alarma no les resulta posible desarrollar su actividad parcial o totalmente como consecuencia directa del Covid 19.  
• Las afectadas por razones extraordinarias y urgentes vinculadas con el contagio o aislamiento preventivo (decretado por las autoridades sanitarias).
• Todas aquellas que se vean obligadas a suspender su actividad como consecuencia del cierre de locales de afluencia pública, restricciones del transporte público o falta de suministros que impida gravemente la continuidad de la actividad, siempre que estas causas sean consecuencia directa del Covid-19.

¿Qué diferencia hay entre un ERTE por Fuerza Mayor y un ERTE por circunstancias económicas, técnicas, organizativas o de la producción (ETOP)?

Se pueden establecer dos diferencias claves, que han provocado la avalancha de solicitudes de ERTE por fuerza mayor, en lugar de ERTE por ETOP y son las siguientes:

• El ERTE por Fuerza Mayor no exige un período de consultas con los trabajadores.
• El ERTE por Fuerza Mayor lleva implícita la exención de las cotizaciones a la seguridad social por parte de las empresas.
• El ERTE por Fuerza Mayor tiene un silencio positivo a los 5 días hábiles desde su solicitud.

Por tanto, las ventajas y particularidades del ERTE por fuerza mayor es que la empresa suspende el pago del salario (ya que es el SEPE quien se hace cargo) y también queda exonerada de abonar las cotizaciones.

¿Puedo presentar un ERTE por Fuerza Mayor una vez que finalice el estado de alarma por esta crisis sanitaria?

Si bien el ERTE por Fuerza Mayor no ha sido creado “ad hoc” para el periodo del estado de alarma. En la normativa laboral ya aparecía regulado el ERTE por Fuerza mayor. Ahora bien, NO se podrá solicitar este tipo de ERTE posteriormente como consecuencia del COVID-19, según lo establecido en el art. 28 del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo, y salvo nueva regulación al respecto.

¿Puede revisar la Inspección de Trabajo una solicitud de ERTE por Fuerza Mayor que ha sido estimada por silencio administrativo?

La autoridad laboral, durante el estado de alarma, se encuentra ante una avalancha de solicitudes de ERTE por fuerza mayor, provocando esto que muchas de las solicitudes se encuentren estimadas por silencio administrativo. No obstante, se debe tener en cuenta que pese a ser estimado por silencio administrativo, en cualquier momento, puede ser revisado por la Inspección de Trabajo, la cual y en caso de detectar cualquier anomalía o no entender justificada la fuerza mayor, podrá resolver la obligación de devolución de prestaciones de desempleo y las correspondientes exenciones de cotizaciones a la seguridad, junto con el recargo correspondiente.

Hay que destacar que ya se han desestimado muchas solicitudes de ERTE por no encontrarse justificada la fuerza mayor, por lo que sabiendo que es susceptible de inspección, es imprescindible preparar correctamente el expediente administrativo del ERTE con un buena memoria, documentación que acredite la fuerza mayor, situación económica-financiera, entre otros.

Finalizado el estado de alarma, ¿podrán revisarse, a efectos sancionadores, las solicitudes de ERTE por Fuerza Mayor?

Sí. Tanto durante el estado de alarma como finalizado el mismo. El Real Decreto-ley 9/2020, establece que las solicitudes presentadas por la empresa que contengan falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes. Igualmente, se contempla que será sancionable la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas (por ejemplo, ERTE), en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas. Además, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en colaboración con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, incluirá, entre sus planes de actuación, la comprobación de las causas asociadas a solicitudes de ERTE.

¿Puedo finalizar los contratos temporales una vez finalizado el ERTE por fuerza mayor en esta crisis sanitaria?

Esta es una pregunta frecuente, debido a la exigencia de mantenimiento de empleo a la que queda obligado el empresario que ha realizado un ERTE por Fuerza Mayor durante el estado de alarma, por un periodo de 6 meses desde que se finalice (Disposición Adicional 6ª del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo).

Para responder a esta pregunta, debe interpretarse el artículo 5 del Real Decreto-Ley 9/2020, que en este sentido establece:

 “La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.”

La citada suspensión, afectaría, por tanto, a aquellos contratos temporales que se han visto suspendidos por las causas previstas en el artículo 22 (fuerza mayor) vinculadas con el Covid-19.

Por tanto, debemos aclarar que la suspensión NO afecta a los contratos que han sufrido un ERTE de reducción de jornada, ni tampoco a aquellos contratos que no fuesen incluidos en el ERTE y que, en su caso, siguen desplegando todos los efectos vinculados al mismo, por lo que los mismos sí podrían ser objeto de extinción una vez finalizado su plazo de duración.

No se podrán finalizar aquellos contratos eventuales, que se han visto afectados por la suspensión del ERTE, debiendo ampliarse el período restante del contrato una vez reactivada la actividad, debiendo proceder a la finalización válida una vez transcurrida la nueva fecha de término para que la extinción no sea considerada como improcedente ni suponga el incumplimiento del mantenimiento del nivel de empresa.

¿Y qué pasa con la interrupción del cómputo del contrato, si el objeto del mismo era específicamente para un periodo concreto, no teniendo sentido su ejecución en un momento posterior?

En relación con la interrupción del cómputo que se ha establecido normativamente, tiene que ver con la duración del contrato de manera que la misma se interrumpe durante el periodo de suspensión y se restablece una vez que dicha suspensión acaba.

Si durante el periodo de suspensión o tras la reanudación de la actividad y durante el periodo “prorrogado” o ampliado concurriese alguna causa que “haga decaer el objeto del contrato”, esto es, que le ponga fin de manera válida y objetiva, se entenderá plenamente eficaz la extinción de este (artículo 49.1.c) del ET).

Por poner un supuesto que se dará de manera frecuente: un monitor de esquí, que tiene su contrato para la temporada de esquí, careciendo de sentido que esté en las pistas sin nieve en el mes de Julio.

U otro ejemplo: un contrato de interinidad por sustitución o contrato de relevo, en cuyo caso la causa de extinción sería la mera expiración del plazo.

¿Cuánto tiempo tengo que mantener el nivel de empleo?

En caso de aplicar la exoneración del pago de las cuotas de seguridad social de los empleados adscritos al ERTE por Fuerza Mayor, se encuentra vinculada al mantenimiento del nivel de empleo durante seis meses empezando a computar desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19.

El compromiso de mantenimiento de nivel de empleo se extiende tanto a las empresas que han suspendido el contrato, como a las que han reducido la jornada por causas de fuerza mayor basada en el COVID-19, y solo a los empleados que hayan sido incluidos en el ERTE.

No existe obligación de mantener el empleo durante esos 6 meses, cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. Tampoco, cuando se extingan contratos temporales por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

¿Puede afectar la extinción de los contratos a la exoneración de la cuota de seguridad social que he aplicado durante el ERTE por Fuerza Mayor?

La exoneración del pago de las cuotas de seguridad social de los empleados adscritos al ERTE por Fuerza Mayor se encuentra vinculada al mantenimiento del nivel de empleo.

Si bien no consta establecido en la norma un mecanismo de reintegro, en su caso, se deberá proceder al reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar, en caso de incumplimiento de ese mantenimiento de empleo durante 6 meses.

En el caso de no cumplir con el mantenimiento de empleo, ¿Qué consecuencia tiene?

La empresa deberá proceder a la devolución de las exoneración del pago a la Seguridad Social. En este sentido, cabe decir que en el caso que no se cumpla íntegramente con el mantenimiento de empleo, se deberá proceder a la devolución de todas las exoneraciones del pago a la Seguridad Social, no solo de los que no se hayan mantenido el empleo.

Sin embargo, la empresa no deberá proceder a la devolución de los salarios abonados por el Servicio Estatal de Empleo.

¿Puedo proceder al despido de las personas trabajadoras una vez finalizado el ERTE por fuerza mayor?

Sí, por las mismas causas normativas que se establecían con anterioridad. No obstante, hay que tener en cuenta, que en caso de optar por la extinción de contratos por despido objetivo o bien extinciones que posteriormente sean consideradas como improcedentes, se incumpliría el nivel de empleo y se deberían reintegrar las cuotas de la totalidad de la plantilla afectada.

Sin embargo, esto no sucedería siempre y cuando se reponga el puesto que ha sido extinguido con el fin de mantener el número de plantilla total de compromiso por la exención del ERTE por fuerza mayor.

Una vez finalizado el ERTE por fuerza mayor, ¿puedo presentar un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP)?

La respuesta es SÍ, toda vez que una vez se levante el estado de alarma la recuperación de la actividad no será automática. Será una medida a tener en cuenta para poder cumplir con el compromiso de mantenimiento del nivel de empleo, toda vez que, aunque se acuerde la suspensión de los contratos de parte de la plantilla, no se extingue la relación laboral.

Una vez finalizado el ERTE por fuerza mayor, ¿puedo presentar un ERE de extinción?

Sí, no obstante, hay que tener en cuenta que salvo que exista algún cambio normativo con posterioridad, en caso de haberse aplicado la exoneración de cuotas a la seguridad social, deberá procederse a su reintegro.