Regulación legal

La obligación de la cuota de reserva de empleo para trabajadores minusválidos se establece en el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social que señala lo siguiente: “las empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, el 2 por 100 sean trabajadores minusválidos. El cómputo mencionado anteriormente se realizará sobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa. Igualmente se entenderá que están incluidos en dicho cómputo los trabajadores con discapacidad que se encuentren en cada momento prestando servicios en las empresas públicas o privadas, en virtud de los contratos de puesta a disposición que las mismas hayan celebrado con empresas de trabajo temporal.”

¿Cómo se realiza el cómputo?

En referencia al cálculo para el cómputo de la cuota de reserva de empleo para trabajadores minusválidos, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 364/2005 y el artículo 11 de la Orden de 14 de septiembre de 2005, nos establece las reglas de cuantificación.

A efectos del cómputo del 2% de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

• El periodo de referencia para dicho cálculo serán los 12 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se solicita la declaración de excepcionalidad, durante los cuales se computarán la totalidad de trabajadores empleados, incluidos los contratados a tiempo parcial, en la totalidad de centros de trabajo de la empresa.


• Los trabajadores vinculados por contratos de duración determinada superior a un año, se computarán como trabajadores fijos de plantilla.


• Los trabajadores que hubiesen estado contratados durante el periodo de referencia por periodos de tiempo inferior al mismo, se computarán según el número de días trabajados en dicho período de referencia. Cada 200 días trabajados o fracción se computarán como un trabajador más. Cuando el cociente que resulte de dividir por 200 el número total de días trabajados por todos estos trabajadores en el citado periodo de referencia sea superior al número de trabajadores que se computan, se tendrá en cuenta, como máximo, el total de dichos trabajadores.

Además, el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013 mencionado anteriormente, establece que se consideran para ser incluidos en este cómputo los puestos de trabajo ocupados por trabajadores en una empresa usuaria y puestos a disposición por una ETT, aunque no hayan servido para el cómputo de la plantilla existente en dicha empresa usuaria. También computan en la ETT a efectos del cumplimiento de la obligación de reserva. Es decir, a los efectos de considerar la existencia de número de puestos cubiertos, los trabajadores de las ETT´S computan tanto en la ETT como en la usuaria.

La Dirección General de Trabajo, ya resolvió de qué manera debía cumplirse en caso de que el resultado fuera decimal:

• Empresa con menos de 50 trabajadoresà 0 trabajadores.


• De 50 a 99 trabajadoresà Un trabajador con discapacidad;


• De 100 a 149 trabajadoresà dos trabajadores con discapacidad, y así sucesivamente.

¿Condiciones de los trabajadores minusválidos?

Deben ser trabajadores con grado de minusvalía reconocido por el IMSERSO o servicio autonómico, igual o superior al 33%. En todo caso, se considerarán afectados por una discapacidad en grado igual o superior al 33% los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad (artículo 1.2 de la Ley 51/2003).

Respecto al tipo de contratación para los trabajadores minusválidos, no se hace referencia en ninguna normativa, sino que únicamente se establece el número de trabajadores discapacitados que debe integrar la plantilla, pero sin especificar el tipo de contrato que les una a la empresa.

Por todo ello, dado que, según el art.12 del Estatuto de los Trabajadores, los contratos a tiempo parcial tienen el mismo reconocimiento jurídico que los contratos a jornada completa, cada trabajador con discapacidad, con independencia de su jornada, se computa individualmente como un trabajador, cumpliéndose la norma si se alcanza la cuota del 2 por ciento.

¿Tiene el trabajador obligación de informarlo a la empresa?

Lo determinante es que en la empresa exista un determinado número de trabajadores con discapacidad, con independencia de cuál sea su tipo de contrato; pero dicha discapacidad debe acreditarse.

En el caso de que se realice un contrato de fomento del empleo de trabajadores con discapacidad, es necesaria la certificación de minusvalía para celebrar el contrato y recibir las bonificaciones o subvenciones correspondientes. El problema surge si se trata de un contrato ordinario, ajeno a las medidas de fomento de las personas con discapacidad, en el que no hay obligación de acreditar ninguna minusvalía, aunque se tenga.

En primer lugar, es perfectamente lícito que el empresario pregunte al trabajador, en el momento de la celebración de contrato o durante la vigencia del mismo, si tiene algún tipo de discapacidad y, en el caso de que así sea pueda entonces computarse a este trabajador en la cuota de reserva del 2 por ciento.

Ahora bien, también es cierto que el trabajador puede no querer hacer pública su condición de discapacitado, estando amparado en el derecho de los trabajadores al respeto de su intimidad (art.4.2.e del Estatuto de los Trabajadores) y a la protección de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal que incluye entre los datos especialmente protegidos los de carácter personal que hagan referencia a la salud.

Por todo ello, ni el empresario ni la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueden acudir a los organismos correspondientes para averiguar si un trabajador tiene una discapacidad, al menos con la finalidad de determinar si se cumple o no la cuota de reserva del 2 por ciento.

Cuestión distinta se establece cuando se sospecha que un trabajador tiene una discapacidad que le inhabilita para desempeñar sus funciones correctamente, pudiendo poner en peligro su persona o la de sus compañeros. En este caso, serían de aplicación los artículos 22 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, relativos la vigilancia periódica del estado de salud de los trabajadores. De tal modo que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, podría dirigirse a la Dirección General de Servicios Sociales para determinar la posible discapacidad del trabajador, pero en cualquier caso, la información personal que se obtenga, no podría trasladarse al empresario sin el consentimiento del trabajador.

Supuestos de excepcionalidad

Excepcionalmente, podrán quedar exentas de la obligación de la cuota de reserva de empleo para trabajadores minusválidos, en los siguientes supuestos:

• Cuando el Servicio Público de Empleo de la Comunidad de Madrid, o las Agencias de Colocación autorizadas, no puedan atender las ofertas de empleo para trabajadores con discapacidad presentadas por la empresa, después de haber realizado todas las gestiones de intermediación necesarias, o bien sean éstos los que renuncien a esta oferta.


• Cuando las empresas acrediten la existencia de razones organizativas, productivas, técnicas o económicas que dificultan seriamente la incorporación de discapacitadosa sus plantillas

Solicitud de certificado de excepcionalidad

El artículo 6.1 del Real Decreto 364/2005, señala que la competencia para dictar la resolución y efectuar el seguimiento de la declaración de excepcionalidad y correspondientes medidas alternativas, corresponde a los Servicios Públicos de Empleo en razón al territorio en que esté ubicada la empresa. La solicitud, puede presentarse bien presencialmente o por internet de manera telemática.

La declaración de excepcionalidad tendrá una validez de tres años desde la notificación de la correspondiente resolución administrativa. Transcurrido el plazo de validez de la declaración de excepcionalidad, las empresas deberán solicitar una nueva declaración.

Medidas alternativas:

• La celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para el suministro de materias primas, maquinaria, bienes de equipo o cualquier otro tipo de bienes necesarios para el normal desarrollo de la actividad de la empresa que opta por esta medida. El importe habrá de ser, al menos, tres veces el IPREM anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar.


• La celebración de un contrato mercantil o civil con un centro especial de empleo, o con un trabajador autónomo con discapacidad, para la prestación de servicios ajenos y accesorios a la actividad normal de la empresa. El importe habrá de ser, al menos, tres veces el IPREM anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar.


• Realización de donaciones y de acciones de patrocinio, siempre de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad, cuando la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboración sea una fundación o una asociación de utilidad pública cuyo objeto social sea, entre otros, la formación profesional, la inserción laboral o la creación de empleo en favor de las personas con discapacidad que permita la creación de puestos de trabajo para aquéllas y, finalmente, su integración en el mercado de trabajo. En este caso, el importe habrá de ser, al menos, de un importe de 1,5 veces el IPREM anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar.


• La constitución de un enclave laboral, previa suscripción del correspondiente contrato con un centro especial de empleo. El importe habrá de ser, al menos, tres veces el IPREM anual por cada trabajador con discapacidad dejado de contratar.

El plazo para formalizar e iniciar la aplicación de las medidas alternativas autorizadas es de 3 meses desde la notificación de la resolución administrativa que autoriza dichas medidas, salvo que se trate de una medida de donación o patrocinio, en cuyo caso podrán realizarse en cualquier momento, dentro de cada uno de los años de vigencia de la resolución. No obstante, anualmente hay que destinar al cumplimiento de todas las medidas, como mínimo, las cantidades que constituyen la cuantificación económica anual individualizada por medida.

*Las empresas no pueden optar libremente por el cumplimiento directo de la obligación de reserva del 2 por ciento o por la aplicación de medidas alternativas. Las empresas con 50 o más trabajadores están obligadas a contratar trabajadores con discapacidad en los términos previstos en el artículo 38.1 de la LISMI, y sólo excepcionalmente, cuando concurra alguna de las circunstancias excepcionales, podrán quedar exentos del cumplimiento de esta obligación y optar por la aplicación de una medida alternativa de las previstas en el artículo 2.

Sanciones

Se establece como infracción grave tipificada en el artículo 15.3. de la LISOS, “El incumplimiento en materia de integración laboral de personas con discapacidad de la obligación legal de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad, o de la aplicación de sus medidas alternativas de carácter excepcional”.

Muchas empresas, prefieren pagar la sanción antes que aplicar medidas alternativas; la única limitación legal que existe sería la prohibición de contratación con las Administraciones Públicas (por haber sido sancionado con carácter firme por infracción grave en materia de integración laboral de minusválidos).