La llegada de la denominada jubilación activa introduce la figura del pensionista activo, dentro del programa de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores que acceden a la jubilación. Ahora en la nueva ley del trabajo autónomo se vuelve a incidir en la extensión de su regulación.

En GM CONSULTING EMPRESARIAL S.L. ponemos a su disposición a nuestro equipo profesional para orientarle y aconsejarle sobre los trámites y requisitos para solicitar la nueva compatibilidad establecida en la normativa así como la reclamación de la compatibilización de esta nueva medida para aquellos autónomos encuadrados en el RETA por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica.

Antecedentes

Tras la entrada en vigor de la Ley 6/2017 de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo modificando los apartados 2 y 5 del artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social, se establece la posibilidad de compatibilizar la actividad por cuenta propia con el percibo del 100% de la pensión de jubilación.

En este sentido, tenemos que recordar que la jubilación activa ya era una opción que existía desde el año 2013, no obstante de una manera más limitada y únicamente posibilitando la compatibilización con la percepción del 50% del importe de la pensión de jubilación correspondiente.

El citado cambio normativo ha suscitado discrepancias entre las administraciones y juzgados, al limitar el acceso a aquellos autónomos en calidad de socios administradores de entidades mercantiles.

¿Qué establece la normativa?

La compatibilización del 100% de la pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia se encuentra regulada en el artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social, estableciendo los siguientes requisitos:

• El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación.


• El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.


• El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

Sobre este último apartado establecido en la LGSS es donde se suscita el debate en el que se adentrará a continuación.

Criterios del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS)

Si bien la LGSS no establece ninguna discriminación en relación al trabajo por cuenta propia, el Instituto Nacional de la Seguridad social a través de criterio de gestión nº 18/2018, ha determinado que los trabajadores autónomos beneficiarios de esta medida, serán aquellos que han quedado incluidos en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 de la LGSS.

En este sentido, excluyen de la aplicación de la nueva normativa a los pensionistas de jubilación incluidos en el RETA de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b), c), d), e) y l) de la LGSS, es decir, aquellos autónomos incluidos en el RETA por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica. De igual forma, establecen que no podrán beneficiarse de esta modalidad de jubilación al familiar colaborador incluido en el campo de aplicación del RETA, ya que es el trabajador autónomo titular quien actúa como empleador de los trabajadores por cuenta ajena a su servicio.

En el citado criterio del INSS, también se establecen los requisitos del contrato de trabajo por cuenta ajena que da acceso a esta modalidad de jubilación activa. En este sentido, el contrato podrá ser celebrado a jornada completa o parcial y en cualquiera de las actividades realizadas por el trabajador autónomo.

También se entenderá cumplido este requisito si el trabajador autónomo acredita la formalización, como empleador, de un contrato de trabajo que dé lugar a la inclusión del trabajador por cuenta ajena en el Sistema Especial Empleados Hogar.

El art. 214.2 de la LGSS se refiere a los trabajadores por cuenta propia sin mención expresa a su régimen de encuadramiento, por lo que los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial del Mar, también podrán ser trabajadores autónomos beneficiarios de la jubilación activa plena cuando cumplan con los requisitos legalmente establecidos.

La compatibilidad del 100% de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, solo procederá durante el periodo en que concurran el alta del pensionista en RETA y la vigencia del contrato por cuenta ajena. En el caso de que ambos requisitos no se mantengan durante todo el mes, se abonará el 100% durante el periodo en que concurran ambos y el 50% de dicha cuantía cuando solo concurra el trabajo por cuenta propia del pensionista.

Pronunciamientos recientes de los tribunales sobre la jubilación activa

En sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fecha 25 de marzo de 2019, se establece como requisito para que la cuantía de la pensión con el trabajo alcance el 100% la inclusión en el RETA como persona física. En este caso concreto, el actor afiliado en el RETA, era pensionista de jubilación activa y tenía reconocido el derecho a compatibilizar la pensión con su trabajo por cuenta propia al 50%. En noviembre de 2017 solicita el incremento al 100% de la pensión al ser socio junto con su esposa, de una autoescuela y tienen un trabajador por cuenta ajena.

El INSS le deniega el reconocimiento al entender que no es un empleador persona física. Por lo que se debate, si para acceder a la compatibilización del 100% se exige la contratación de trabajadores por cuenta ajena como empresario persona física y no a través de una sociedad mercantil. El TSJ mantiene el mismo criterio establecido por ejemplo del TSJ de Castilla-León (Valladolid) en sentencia de 6 de noviembre de 2018 considerando que aunque el artículo 214.2. de la LGSS no distingue entre autónomo persona física y autónomo societario, el espíritu de la ley 6/2017 es el de favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, entendiendo que esto no ocurre cuando nos encontramos ante una entidad mercantil.

Más recientemente, en concreto, en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de mayo de 2019, en contradicción con sentencias anteriores, ha determinado la compatibilidad del trabajo por cuenta propia con el percibo del 100% de la pensión con la obligación de tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, aún cuando la contratación del trabajador se produzca por una sociedad respecto de la que el trabajador autónomo ostenta su control efectivo en los términos del artículo 305 de la LGSS.

Este último pronunciamiento, genera nuevamente la discusión sobre la aplicación de la medida para los autónomos societarios, al igual que ha ocurrido con las limitaciones de los mismos para el acceso a la denominada “tarifa plana” para los autónomos.

Normativa aplicable

• Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social


• Ley 6/2017 de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo.

Conclusiones

Las discrepancias entre los propios tribunales sobre la interpretación de la nueva medida, nos obliga a tener cautela y esperar un pronunciamiento al respecto por parte del Tribunal Supremo.

Desde GM CONSULTING EMPRESARIAL nuestro criterio es claro. Las administraciones no pueden limitar derechos a los trabajadores autónomos cuando la normativa no ha especificado nada al respecto. Si la intención de la norma o medida era la exclusión del colectivo de autónomo encuadrados en el RETA por su condición de administrador de una sociedad mercantil, así debería haber sido especificado y cualquier interpretación contraria resulta limitativa de los derechos de los trabajadores y resulta claramente discriminatoria.

Teniendo en cuenta el criterio interno del INSS, siempre que no se cumpla los requisitos establecidos en el mismo, se denegará la compatibilización de la pensión al 100% con el trabajo por cuenta propia, y con ende, a aquellos autónomos encuadrados en el RETA por su condición de administradores o consejeros.