Cómputo de las extinciones y período en los despidos colectivos

En las últimas semanas ha habido mucho ruido e inquietud, tras conocerse la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el asunto C-300/19, de fecha 11 de noviembre de 2020.

Esta sentencia realiza una interpretación única, invalidando la jurisprudencia existente hasta el momento en los tribunales españoles acerca del cómputo de las extinciones de contrato improcedentes a efectos de poder declarar un posible despido colectivo encubierto, si la empresa no ha cumplido con los requisitos del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores.

Para poder entender este asunto, en el presente artículo vamos a resumir las condiciones que deben darse para poder considerar un despido colectivo, tanto desde el punto de vista del periodo a computar las extinciones o bajas, como desde el punto de vista de los tipos de extinciones y su calificación, y ello teniendo en cuenta tanto la normativa nacional, como la normativa europea.

Cuestiones de fondo
¿Qué dice el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores?

En su apartado 1º:

«A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

* De igual modo se considerará despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en causas anteriormente señaladas.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.»

La jurisprudencia del TS se ha venido aplicando desde la sentencia dictada el 23 de abril de 2012, aplicando el cálculo por días anteriores. Pero para el TJUE, dicha jurisprudencia no es acorde al derecho comunitario, no teniéndose que considerar únicamente los periodos previos, si no todo período de 90 días consecutivos dónde se haya producido el despido individual.

Partiendo de la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona, amparada en el artículo 51.1 del ET, el TJUE determina que el cómputo de los periodos no es patrimonio exclusivo de las leyes nacionales, ya que minimizan la eficacia de poder computar los periodos hacia atrás o hacia adelante.

Así pues, el TJUE concluye que la interpretación de la ley debe hacerse, calculando el periodo de 90 días consecutivos, donde se haya producido el despido, y durante el cual hayan causados mayor número de despidos.

En definitiva, este cómputo no se limita a los 90 días previos para los despidos colectivos.

¿Cuáles son los puntos clave de la Directiva 98/59/CE?

En su artículo 1.1. a), podemos ver que se entenderá por “despidos colectivos” los despidos ejercidos por la empresa, por motivos ajenos al trabajador, siendo el número de despidos producidos en un periodo de 30 o 90 días, dispuestos de la siguiente manera:

Período de 30 días.

Período de 90 días.

¿Qué extinciones contractuales o bajas se incluyen en el cómputo a efectos de un posible despido colectivo?
Los Juzgados y Tribunales se han venido pronunciando de manera abundante y diversa, tras la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en 2.013, en desarrollo de los requisitos del art. 51 del ET. Al respecto podemos realizar la siguiente exposición para poder defender una posible nulidad por un despido colectivo encubierto:
  • El principal matiz a tener en cuenta para el cómputo es la calificación de la extinción contractual, como improcedente o fraudulenta. Si la extinción se considera legal o procedente, no cabría incluirla a estos efectos.
  • Hay que tener en cuenta que las bajas voluntarias o las no superaciones de periodo de prueba a instancia del trabajador están excluidas del cómputo.
  • Con respecto a las extinciones de los contratos temporales, se debe distinguir entre si se trataba de contratos eventuales o si lo eran por obra o hasta fin servicio. También es importante analizar si existía justa causa en el caso de estos últimos, puesto que, en el caso de que se llegue a demostrar que la causa del contrato era genérica o indeterminada, podría considerarse que el contrato estaba en fraude de ley. En el caso de los contratos eventuales no hay problema, puesto que tienen fecha de inicio y fecha de fin pactada. En el caso de los contratos de obra/servicio, se debería probar, en primer lugar, que la obra o servicio no ha finalizado todavía al momento de la finalización del contrato para poder calificar la finalización de contrato como improcedente.

En cuanto a los despidos disciplinarios, existe poco debate en cuanto a su improcedencia, pues suelen computar, salvo que se consiga demostrar por la empresa que la causa disciplinaria era real. Por lo que, en un amplio número de ocasiones computarían. La improcedencia no solamente computaría si hay una sentencia judicial que la declare, sino también, en el caso de que se alcance un acuerdo privado entre las partes, o se reconozca en la propia carta de despido, o se concilie en el SMAC.

  • No superaciones de periodo de prueba: en cuanto a estas extinciones es interesante tener en cuenta, en primer lugar, la legalidad del periodo de prueba pactado en el contrato de trabajo. Si en ese periodo de 90 días anteriores a la fecha de despido existen bajas por no superaciones de periodo de prueba a instancia de la empresa (recordemos que las que son a instancia del trabajador no computarían en ningún caso), es importante analizar los contratos que tenían esos trabajadores que no han superado el periodo de prueba, es decir, si el periodo de prueba establecido en contrato es acorde con el que marca el Convenio Colectivo, en función de la categoría del trabajador. Si nos encontramos dentro del periodo de prueba legal, no habría problema si se hubiese extinguido el contrato por este motivo, siempre que no se encontrase agotado el plazo del periodo de prueba. No hay que olvidar que la naturaleza del periodo de prueba, es la de una institución que permite a cualquiera de las partes rescindir unilateralmente el contrato de trabajo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia formal al respecto.

Por otro lado, la jurisprudencia entiende que la no superación del periodo de prueba a instancia del empresario, sería válida y, por tanto, procedente, además de si está dentro de los parámetros del Convenio colectivo de aplicación, siempre y cuando no hubiera coincidido cronológicamente con la fecha de extinción de otros contratos temporales improcedentes, o con la fecha de despidos disciplinarios cuya improcedencia se hubiera reconocido o declarado judicialmente, o cuya procedencia no se consiguiera demostrar por la empresa. Y si se cumple dicha cronología, se tiene también en cuenta si el número de no superaciones de periodo de prueba es muy elevado, así como también es interesante analizar si la empresa ha repuesto a esos trabajadores, con posterioridad. De ser así, se evidencia que la empresa tiene necesidad de contratar y que la no superación de periodo de prueba ha sido real.

Adicionalmente, también es susceptible de análisis el supuesto de compañías que por la propia actividad que desarrollan trabajan con mucha contratación temporal y rotación de plantilla, al trabajar por proyectos o campañas. En estos casos recomendamos realizar una comparativa con el mismo periodo de 90 días anterior y posterior a la fecha de despido, pero en otro año distinto, el inmediatamente anterior, preferiblemente, para que se vea si la empresa, en las mismas fechas tenía movimientos similares en cuanto al volumen de bajas. Con esto se acredita que esas bajas son la tendencia habitual de la empresa en los periodos comprobados, por lo que no se puede hablar de que las extinciones de contratos respondan a una artimaña de la empresa para evitar realizar un ERE, que es el mecanismo que la ley prevé cuando hay necesidad de efectuar muchas extinciones de contratos, sobre todo, por causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción.
¿A quién corresponde probar que se ha superado el umbral máximo de despidos improcedentes en un periodo de 90 días anteriores y posteriores a la fecha de despido?

Si nos encontramos en la circunstancia de que un trabajador que ha sido despedido de la compañía demanda a la empresa por considerar su despido nulo por sobrepasar el umbral de despidos permitido por el art. 51 del ET, si bien es cierto que la carga de la prueba corresponde al trabajador demandante, sin embargo, y en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recomendamos que la empleadora documente todas las bajas que hayan tenido lugar en ese periodo, y que desgrane cuáles de ellas son imputables a la voluntad del propio trabajador (baja voluntaria, no superación de periodo de prueba a instancia del trabajador) y cuáles lo son por voluntad de la empresa, y si, además, lo han sido de manera procedente o improcedente.

Conclusión

A raíz de la sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2.020 se ha dado un giro importante al periodo que se considera computable a efectos de declarar si ha existido o no un despido colectivo por parte del empresario. En este sentido, si bien el art. 51 del ET toma en consideración, únicamente, el periodo de 90 días anteriores a la fecha de despido, sin embargo, desde Europa se amplía ese periodo, de manera innovadora, también a los 90 días posteriores, incluyendo asimismo en la “bolsa” de despidos y finalizaciones de contratos efectuados, las no superaciones de periodo de prueba, los fines contrato temporales y los despidos disciplinarios, siempre que todos ellos se puedan considerar improcedentes.

Si bien los Tribunales españoles todavía siguen dictando sentencias en todos los sentidos, es cierto que la tendencia va en el sentido de unificar la doctrina para que el cómputo sea omnidireccional.

Por ello es fundamental ofrecer un asesoramiento individualizado a nuestros clientes cuando se planteen efectuar un número considerable de extinciones de contratos de trabajo, para evitar que en un futuro se puedan considerar dichas extinciones como improcedentes y sobrepasar el umbral máximo permitido por el art. 51 del ET y de su desarrollo jurisprudencial. Y ello porque la consecuencia inmediata de declarar un despido colectivo es la nulidad del despido efectuado al trabajador en cuestión, lo que supone tener que readmitir al trabajador en la compañía, así como el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de despido y hasta la fecha de sentencia, e incluso, en algunas ocasiones, el abono de alguna cantidad en concepto de daños y perjuicios morales al trabajador. Lo que supone un riesgo a valorar y a tener muy presente por la compañía.

En GM Consulting, contamos con un amplio equipo de profesionales altamente cualificados, especialistas en Derecho Laboral y con una amplia experiencia en el sector, por lo que si te encuentras en una situación similar a la que se ha expuesto en el presente artículo, no dudes en ponerte en contacto como nosotros.

Fanny Urquizu Meseguer

Licenciada en Derecho y Abogada colegiada. Me avalan 10 años de experiencia en el ejercicio de la Abogacía, especialmente, en materia civil, mercantil y penal económico y de la empresa. Asesora legal, con especialización en bancario y financiero, mercantil y societario.