En el ámbito mercantil suele ser frecuente la creación de sociedad con la intención de eludir o evadir responsabilidades tributarias o, sencillamente, de responsabilidades pecuniarias con particulares, que tienen un derecho de crédito con la empresa que pretende llevar a cabo la evasión, actuando de manera fraudulenta.

Especialmente, con la última crisis económica que vivió España, muchas empresas se fueron a la quiebra, dejando importantes cantidades de dinero pendientes de pago, ante distintos organismos, proveedores, o terceros, y creando, a la par, otras empresas, para “sanear” su situación y empezar de cero. Dejando morir la empresa antigua, con sus deudas, que nunca llegaban a saldar.

Para ello, tanto a nivel legal, como a nivel jurisprudencial se tuvieron que crear mecanismos de ataque frente a dichos fraudes, y se comenzó a derivar responsabilidad a las empresas nuevas.

En el presente artículo analizamos dichos mecanismos y el alcance que pueden llegar a tener, así como sus consecuencias y límites.

Cuestiones de fondo

¿Por qué puede tener lugar una derivación de responsabilidad entre empresas?

Los procesos de derivación de responsabilidad acaparan actualmente casi un excesivo protagonismo en día a día de los órganos de recaudación tributaria. Se utiliza la fórmula de derivación de responsabilidad para exigir a terceros las deudas que otros generaron y que no pudo cobrar. Uno de los supuestos de derivación de responsabilidad más usados es el que tiene su fundamento en la sucesión en la actividad empresarial.

Pero, para poder llevar a cabo una derivación de responsabilidad es imprescindible que se haya detectado una sucesión de empresas fraudulenta.

Requisitos para entender que ha habido una sucesión de empresa fraudulenta

  • Que coincidan las actividades económicas de ambas empresas.
  • Que se haya producido la transmisión de elementos patrimoniales que se consideran esenciales de la empresa.
  • Que coincidan los clientes de ambas mercantiles.
  • Que coincida el domicilio social o de la actividad y se detecte una continuación ininterrumpida de la misma.
  • Que coincidan las personas que forman parte de su accionariado o de sus órganos de administración.
  • Que la empresa adquirente haya asumido la totalidad o parte de la plantilla de trabajadores de la empresa antigua.
  • Que exista unidad de personas o esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial.

La doctrina del levantamiento del velo societario, como medio para poder derivar responsabilidad a las llamadas “sociedades pantalla”

La posibilidad de levantar el velo del deudor principal se encuentra recogida en el art. 43.1º de la Ley General Tributaria.

La jurisprudencia se ha visto obligada a construir sus propios mecanismos para combatir los eventuales abusos de la personalidad jurídica de las empresas, valiéndose para ello del denominado “levantamiento del velo” (to lift the veil), doctrina que se viene utilizando en España desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984, con la finalidad de evitar que se utilice la personalidad jurídica de una sociedad como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, entendiendo que concurre este uso inadecuado cuando la finalidad de la sociedad no es la que, a priori, le resulta propia (el ejercicio de actividades mercantiles) sino la mera elusión de responsabilidades personales, como el pago de deudas.

Es numerosa la jurisprudencia que ha desarrollado la doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica, con arreglo a la cual, en ciertos casos, y circunstancias es permisible penetrar en el substrato personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que, al abrigo de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar intereses públicos o privados, o que se utilice como vehículo de fraude.

A pesar de la utilidad de esta doctrina, su uso está sometido, como es lógico, a unos criterios de cautela, proporcionalidad y subsidiariedad. Y ello porque podría suponer el quebrantamiento de las normas básicas del derecho societario, en concreto con alguno de sus pilares básicos, como es la limitación de la responsabilidad de los socios y la plena autonomía patrimonial de las personas jurídicas.

Por tanto, para poder aplicar la doctrina del levantamiento del velo, no basta con la existencia de una sociedad mercantil, ni tampoco con algunos elementos que, a priori, pudieran resultar controvertidos (existencia de un grupo de sociedades, unipersonalidad de alguna de ellas, etc.). La constitución de varias sociedades que integren un mismo grupo, por ejemplo, no es en sí misma un abuso de derecho. Tan sólo cabe apelar al levantamiento del velo cuando se aprecie una intención fraudulenta, un uso abusivo de todas esas herramientas, válidas y legítimas, que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los emprendedores, pero que no deben ser válidas para todos los casos.

Así, el Tribunal Supremo establece los requisitos para apreciar ese posible fraude:

  • Existe una sola persona -el demandado- que domina absolutamente dos sociedades.
  • Entre duchas sociedades se producen operaciones vinculadas
  • Dichas operaciones carecen de toda justificación económica y jurídica y no se alcanza, ni las partes explican, los motivos o causas en virtud de las cuales unos bienes que se encuentran titulados en una sociedad pasan a formar parte de otra, con el consiguiente desembolso fiscal y gastos de gestión que ello comporta.

¿Qué se consigue con la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo?

Con esta doctrina lo que se consigue es evitar que el abuso de la personalidad jurídica pueda perjudicar intereses públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de los demás. Del mismo modo, también trata de evitar que se utilice la personalidad jurídica societaria como un medio o instrumento defraudatorio, o con un fin fraudulento, por ejemplo, tratando de eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas.

En definitiva, es un medio específico para la salvaguarda del principio de responsabilidad patrimonial universal y evitar así la insolvencia del deudor tributario principal.

Consecuencias del levantar el velo

En el ámbito civil/mercantil: A nivel mercantil puede llegar a derivarse responsabilidad directa al Administrador societario de la empresa que actúa de manera fraudulenta, o con abuso de derecho, contrayendo deudas con la sociedad, como consecuencia de su cargo y de la gestión de la misma, a sabiendas de que no van a poder ser atendidas. Algunos Administradores de sociedades realizan actuaciones abusivas y contrarias a la ley mediante la instrumentación fraudulenta de la autonomía patrimonial societaria, ejemplo de ello podría ser la constitución de entidades “fantasmas” o sociedades dominantes y filiales para evadir responsabilidades; la conveniencia, con la personalidad de la sociedad o con la suya propia, intercambiándola a su antojo, etc. Estas actuaciones y muchas otras, se fundamentan, según los casos, en el fraude de ley, el abuso de derecho y en la buena fe (art. 4, art. 7 del Código Civil), considerándose, en definitiva, situaciones de abuso de la personalidad jurídica en perjuicio de intereses públicos o privados.

En el ámbito penal: cuando se detecta que han podido llevarse a cabo este tipo de actuaciones fraudulentas, se inicia un procedimiento de investigación o comprobación, que finaliza con una sentencia condenatoria de un Juzgado de lo Penal, levantando el velo societario de la entidad, e imputando al verdadero autor del delito la responsabilidad penal. Lo común es que la condena sea por un delito de defraudación tributaria, al intentar ocultar al verdadero obligado tributario.

El problema suele ser determinar quién es el verdadero responsable. Cuando se ha utilizado de pantalla a la persona jurídica no puede derivársele al que, supuestamente, la representa, responsabilidad punitiva como si actuara en nombre o por cuenta de otro, pues se trata de una clara simulación. En estos casos los elementos del tipo concurren en una persona física que se valió de la figura societaria, creando una sociedad pantalla o valiéndose de una simulación, con el fin de ocultar su verdadera identidad a fin de defraudar al fisco y, será a este, al que se le deducirá la responsabilidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2, Rec. 4540/2017, de 10 de Julio de 2019. Deudas con la Administración Tributaria

Aborda esta resolución la determinación de si resulta posible declarar la responsabilidad solidaria en relación con las deudas tributarias de otro obligado tributario cuya obligación se derive por haber sido declarado responsable subsidiario.

Para la Sala de lo Contencioso Administrativo resulta posible declarar la responsabilidad solidaria en relación con las deudas tributarias de otro obligado tributario cuya obligación de pago de las mismas venga determinada por haber sido declarado responsable subsidiario del deudor principal, siempre que concurran los presupuestos de hecho a que la ley anuda, en cada caso, como determinante de la declaración de responsabilidad.

Partiendo de lo regulado por la Ley General Tributaria, y de lo que se entiende a los efectos de esta ley por supuestos de responsabilidad solidaria por obstaculizar la acción recaudatoria de la Administración, el fallo de esta sentencia del más Alto Tribunal se centra en el art. 42.2º de la LGT, donde se establece que serán responsables solidarios del pago de la deuda tributaria pendiente, y en su caso, del de las sanciones tributarias, incluidos el recargo y el interés de demora del período ejecutivo, cuando procedan, hasta el importe del valor de los bienes o derechos que se hubieran podido embargar o enajenar por la Administración tributaria, las que sean causantes o colaboren en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria.

A la luz de esta norma, el peculiar fundamento de esta forma de responsabilidad solidaria, no está vinculado directa e inmediatamente al “deudor principal” y a la deuda pendiente de pago por éste, sino a la garantía de que el deudor principal, pero también cualquier otro obligado al pago, responda de la deuda con su patrimonio. De ahí que el alcance de su responsabilidad no venga dado por la extensión de la deuda dejada de pagar por el “deudor principal” sino por el valor de los bienes embargados o susceptibles de serlo, que actúa como límite a la responsabilidad en los supuestos del art. 42.2º de la LGT.

Para el Tribunal Supremo nos hallamos ante la figura de un responsable a quien la ley sitúa junto al deudor principal para hacer frente al pago de la deuda por éste impagada en la forma que se posiciona el responsable en el art. 41.1º de la LGT, sino ante un responsable que la ley califica como tal por la relación mantenida con los bienes susceptibles de ser embargados, por lo tanto, con independencia de quién sea el “deudor principal” y del total importe de la deuda que deja de pagar.

Normativa aplicable

Conclusión

La derivación de responsabilidad entre empresas, es un mecanismo muy utilizado para poder hacer efectivas deudas que las empresas han contraído con ocasión de devenir de su actividad económica, y que, por los motivos que sean, no han sufragado o no han querido sufragar, de manera intencionada.

Si se detecta que una persona jurídica distinta a la deudora está operando como su fuera ésta, la Administración puede derivar responsabilidad a la nueva persona jurídica, quitándole la máscara. Este mecanismo es denominado “levantamiento del velo”, está totalmente amparado por la jurisprudencia y tiene la finalidad de remover el obstáculo que supone para la Hacienda Pública, u otro acreedor, que la persona jurídica, cuyo objetivo es hacer ineficaz el principio de la responsabilidad patrimonial universal (ex. art. 1.911 Código Civil), no pueda conseguir su objetivo tan fácilmente, es decir, simplemente, “desapareciendo” de manera ficticia.

Sin embargo, siempre habrá de tenerse en cuenta que la doctrina del levantamiento del velo es de aplicación excepcional, y toda derivación de responsabilidad puede ser cuestionada, y peleada por quien se vea afectado.

En GM Consulting somos especialistas en Derecho Mercantil y Societario, así como en este tipo de procesos de derivación de responsabilidad, por lo que si te encuentras en una situación similar y necesitas asesoramiento jurídico, no dudes en ponerte en contacto con nuestro equipo de expertos y profesionales.