Es indiscutible que el sector de la construcción es un sector estratégico y de extraordinario peso en la economía española.

En el sector de la construcción, es práctica muy frecuente y casi ya previsible y usualmente admitida por el propio dueño de la obra o comitente (con restricciones en la contratación de obras públicas), que la ejecución de la prestación contratada con el empresario contratista sea posteriormente subcontratada por su cuenta, en todo (no es nada extraña la figura del adjudicatario de la obra no ejecutor de la misma, al que la STS de 6 de junio de 2001 califica de “constructoras que no son verdaderamente tales, sino “meras oficinas de subcontratación”) o en parte, con terceros, con quienes el dueño de la obra no tiene vinculación contractual alguna.

Y de la actividad de subcontratación y su enorme trascendencia, surge una verdadera problemática que, en gran medida, está regulada por la legislación española. Entre ella: la facultad de ejercitar una acción directa por parte del subcontratista contra el dueño de la obra.

En el presente artículo pasamos a analizar el contenido de esta acción directa, sus consecuencias, así como casuística específica con la que puede encontrarse un empresario de la construcción en el día a día.

Cuestiones de fondo

Existe una especial protección de los créditos derivados de un contrato de obra, recogida en el art. 1.597 CC, el cual establece que los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella (también llamado “comitente”) sino hasta la cantidad que esta adeude a aquél cuando se hace la reclamación.

Esto es lo que se conoce como la acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra. La acción directa es un derecho del que goza el subcontratista, cuya finalidad es concederle la posibilidad de reclamar, de manera directa, al dueño de la obra.

¿Qué significa “obra ajustada alzadamente”?

Es una obra por ajuste o “a tanto alzado”. Es el sistema de fijación del precio que se utiliza generalmente en los contratos de obra y los subcontratos derivados del mismo, en el que se señala un precio global determinado, en función del resultado que se espera alcanzar, para la totalidad de la ejecución.

Requisitos para el ejercicio de la acción directa del subcontratista.

• La existencia de un contrato de arrendamiento de obra: este contrato debe recoger el encargo del dueño al contratista para la realización de una obra concreta por un precio cierto, determinado o determinable.


• La existencia de un a obra ajustada alzadamente por el contratista este requisito viene referido a la obra pactada entre el contratista y el dueño, pero sin que sea exigible para los trabajos pactados entre el contratista y el subcontratista. En este sentido la jurisprudencia: STS, Sala Primera de lo Civil, 193/2015, de 6 de abril y STS, Sala Primera de lo Civil, 640/2010, de 14 de Octubre.


• Reclamación previa al contratista: se ha establecido por la jurisprudencia (STS, Sala Primera de lo Civil, 637/2014, de 6 de noviembre) que la acción directa no tiene la consideración de acción sustitutiva, por lo que cabe su ejercicio sin reclamar de manera previa o simultánea al contratista. En el caso de que el subcontratista hubiese reclamado extrajudicialmente al dueño el pago de la obra, esto no impedirá el ejercicio de la acción directa, pero, sí implicará la obligación, por parte del dueño de la obra, de no realizar ningún pago al contratista desde que se efectuó la reclamación, por lo que, cualquier pago hecho con posterioridad, no tendrá efectos liberatorios.


• Existencia de un crédito del subcontratista frente al contratista: el subcontratista debe acreditar que ha realizado unos trabajos y que los mismos no han sido satisfechos por el contratista, y que, por tanto, ostenta un crédito frente al contratista. Las características que debe tener el crédito reclamado es que ha de ser líquido, vencido y exigible.


• Existencia de un crédito del contratista frente al titular de la obra: para que se pueda exigir al dueño de la obra el pago es necesario que éste adeude alguna cantidad derivada del mismo contrato de obra al contrato. Si la cantidad adeudada por el dueño de la obra al contratista es inferior a la cantidad reclamada por el subcontratista, aquella actuará como límite.

En relación a esto podemos encontrarnos con distintos escenarios, como es el caso de los que siguen:

• El hecho de que se haya hecho entrega de letras de cambio al contratista y se haya anticipado el importe al contratista por una entidad de crédito, no supone que haya existido el pago (STS nº 449/2012, de 12 de julio y STS 11 de Diciembre de 1992)).


• La cesión a un tercero del crédito que tiene el contratista frente al dueño de la obra no elimina el derecho del subcontratista a ejercitar la acción directa contra el titular, en base al principio de buena fe, y a la normativa sobre la prelación de créditos.


• El pago realizado con anterioridad a su vencimiento, se ha establecido que esta acción directa constituye un derecho preferente de cobro, sin que puedan oponérsele al que pone su trabajo y materiales en una obra los pagos anticipados de la totalidad al contratista o al subcontratista, dado que tal acto no libera de responsabilidad frente a los que han puesto los materiales para la obra.


• Es una acción directa e independiente del subcontratista frente al promotor y no un supuesto especial de la acción subrogatoria del 1111 del Código Civil.


• En caso de concurrencia de varios acreedores por razón de la obra realizada, que pudieran hallarse en la misma situación que el hoy actor, por la existencia de distintos subcontratistas y atendido que todos ellos tendrían la misma naturaleza en un escenario extraconcursal, en virtud de lo dispuesto en el 1.927.3º del Código Civil gozarán de prelación entre sí por el orden inverso de su antigüedad.


• Es una acción de carácter solidario y autoriza al subcontratista a dirigirla contra el contratista y la promotora, conjunta o aisladamente.

¿Quién puede ejercitar esta acción?

Cualquier persona física o jurídica que esté vinculada con el contratista por una relación laboral o de prestación de servicios.

La acción directa en las obras públicas.

Con respecto a esto, cabe señalar que según el art. 227.8 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.

La Disposición Adicional 51ª de la Ley de Contratos del Sector Público establece una especie de “acción directa atenuada”, ya que permite que el órgano de contratación pueda prever en los pliegos de cláusulas administrativas que se realicen pagos directos a los subcontratistas, siempre que se cumplan una serie de condiciones establecidas por la propia ley.

Excepciones oponibles por el dueño de la obra.

Una vez que el subcontratista haya interpuesto la acción directa el comitente (dueño de la obra) podrá oponerse planteando las siguientes excepciones:

• Excepciones personales recogidas en el 1.148 del Código Civil que dispone que el deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueren responsables.


• Las que se deriven de la propia naturaleza de la obligación, es decir, podría alegar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra, como podría ser no haberse realizado la obra pactada o haberse ejecutado la misma de manera defectuosa.


• La extinción de la obligación, esto es, el pago de las cantidades adeudadas.

Pero además de ello, la estrategia que se suele utilizar por parte de los comitentes es decir que ellos no autorizaron la subcontrata o incluso que la prohibieron. El Tribunal Supremo no avala ni acepta este argumento, ya que, el hecho de que el contratista hubiera prohibido en el contrato de obra la posibilidad de subcontratación, esto no afecta, sin embargo, al subcontratista, ya que él no puede conocer la supuesta prohibición, y ha ejecutado el trabajo. Por tanto, podría ejercitar igualmente la acción directa. Y esto en base al principio de relatividad de los contratos (ex. art. 1257 CC).

La acción directa en el caso de concurso de acreedores.

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, existen dos posturas al respecto. De un lado, los que entienden que la declaración del concurso del contratista no afecta a la acción directa, ya que se trata de una acción que no se dirige contra el contratista en concurso, sino contra el patrimonio de la mercantil promotora y dueña de la obra, que no está sometida al concurso. Y de otro lado, encontramos la tesis que sostiene que la acción del art. 1.597 CC puede ejercitarse siempre que el contratista no hubiera sido declarado en concurso. Esta es la postura que ha vino a confirmar el Tribunal Supremo en la Sentencia de Diciembre de 2013.

Con la modificación de la Ley Concursal en el año 2011, se abre de nuevo el debate para el supuesto de si dicha modificación abre la posibilidad de que el subcontratista acreedor de un contratista en concurso reclame su crédito del comitente principal, o si, por el contrario, el derecho de crédito del contratista frente a dicho comitente principal es intocable declarado el concurso del primero.

Tras la reforma, el artículo 50.3º de la misma, queda establecido del siguiente modo: “los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el art. 1.597 del CC”. Y por su parte, el art. 51 bis 2 de la Ley Concursal dice lo siguiente: “declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieran su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1597 del Código Civil.”

En resumen, debemos puntualizar que si el subcontratista ejercita su acción (judicial o extrajudicialmente) antes de la declaración del concurso y se hubiera consumado y hecho efectivo, también antes del concurso del contratista, el privilegio de los créditos contra la masa subsistiría extra concursalmente, una vez declarado el concurso, siempre que se cumpliesen los requisitos exigidos por la ley y de las posibles acciones rescisorias.

Normativa aplicable

• Código Civil (arts. 1.148, 1.157 y ss, 1.593, 1.595, 1.597).


• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.


• Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal.


• Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal.

Conclusión

La acción directa del subcontratista contra el dueño de la obra es una acción que tiene carácter solidario, por lo que se puede ejercitar simultáneamente contra el contratista y el propio comitente, por lo que comporta varias ventajas. No está condicionada a que se haya efectuado una reclamación extrajudicial contra el dueño de la obra, y goza de crédito con privilegio para el caso de concurso de acreedores.

Existe reiterada jurisprudencia que avala los derechos del subcontratista, por lo que lo más importante a tener en cuenta a la hora de tomar la decisión de ejercitarla es que efectivamente se pueda acreditar, por un lado, la existencia de una subcontratación documentada, y la existencia de un crédito que sea líquido, vencido y exigible.

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