Situación irregular sobrevenida

Situación irregular sobrevenida

¿Hay que realizar un despido a un extranjero contratado en situación irregular sobrevenida?

Una de las incertidumbres que surgen a la empresa, es qué pasa cuando el personal extranjero que presta servicios en nuestra sociedad no se le renueva la autorización de residencia y trabajo. Como empresarios tenemos que tener en cuenta diversos factores para determinar la medida correcta que se debe adoptar para el caso de un extranjero contratado en situación irregular sobrevenida.

¿Debemos de tener como cláusula adicional al contrato de trabajo esta situación?

En este artículo, se pretende tratar de dar respuesta a estas preguntas teniendo en cuenta las sentencias más importantes y la normativa legal de aplicación.

La Ley Orgánica 4/2000 (LOEX), señala en su artículo 36 que “los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa previa para residir y trabajar” y que “la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle”.

Por su parte, el art. 37 del RDL 5/2000 (LISOS), considera conducta constitutiva de infracción muy grave por parte de los empresarios “utilizar trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación”, pudiendo ser sancionada “con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros”. Por lo que tenemos que tener bien clara la situación porque las consecuencias sobre todo para una pequeña empresa pueden ser muy importantes en el caso de una situación irregular sobrevenida.

Para poder establecer un control, hay que tener en cuenta que el trabajador extranjero puede solicitar la renovación del permiso durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización o en los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización.

La validez de la autorización anterior queda prorrogada hasta la resolución del procedimiento (que tendrá lugar en el plazo máximo de tres meses), por lo que la empresa no podría, en principio, despedir por no renovación de la autorización hasta la fecha de la resolución expresa, ya que faltando esta, transcurridos los tres meses, se entiende que la prórroga o renovación han sido concedidas.

Por lo que si llevando dicho control la empresa, tiene conocimiento de la expiración de la vigencia de la autorización del trabajador, no debe proceder, sin más, a la extinción del contrato de trabajo, sino solicitarle la documentación necesaria para conocer el estado correcto del procedimiento (tal y como establece la STSJ de Madrid, de 14 de mayo de 2010).

Aunque algunos tribunales han determinado lo contrario, conforme a las sentencias del TSJ del País Vasco de 5 de octubre de 2010, TSJ de Cataluña de 7 de abril de 2010 y la STSJ de Madrid de 23 de abril de 2012, se aboga por dar eficacia inmediata a la resolución administrativa denegatoria de la renovación, aunque pueda ser objeto de recurso, salvo que quien deba resolverlo acuerde que se suspenda. Ello implica que, conocida la denegación por el empresario y, con ello, la falta de capacidad legal del trabajador, ha de proceder al despido con inmediatez, ya que de lo contrario su situación se asemejaría a la de quien contrata inicialmente a un trabajador carente de la referida autorización, con la pertinente sanción que puede conllevar.

¿Qué aconsejamos desde GM Consulting para que las empresas “se cubran las espaldas” ante el caso de un extranjero contratado en situación irregular sobrevenida?

Lo principal es llevar un control adecuado y estar informados en todo momento sobre la situación en la que se encuentran los trabajadores que están pendientes de renovar su autorización de trabajo, adicionando a tal fin al contrato clausulas como las que pasamos a reproducir a continuación:

El trabajador de nacionalidad extranjera se obliga expresamente a mantener informado a la empresa en todo momento de su situación jurídico-administrativa en materia de extranjería, debiendo comunicar cualquier cambio, variación o extinción de su autorización de trabajo, domicilio, nacionalidad y/o estado civil.

Situación irregular sobrevenida

En este sentido, la empresa, para evitar una situación irregular sobrevenida, podrá requerir al trabajador en cualquier momento: la resolución de autorización de trabajo, vida laboral, pasaporte, visado de trabajo, NIE, resguardo de renovación, solicitud de certificado de silencio positivo de la renovación, antecedentes penales, denuncia por el extravío de cualquiera de los documentos anteriores y cualquier otro que indique su situación administrativa en extranjería.

La omisión, ocultación o falta de atención del requerimiento realizado por la empresa, será considerado como falta muy grave.

Se acuerda expresamente una condición resolutoria del presente contrato, y concretamente la vinculación en todo momento del contrato de trabajo a la vigencia de la autorización de trabajo del trabajador. Por ello, el presente contrato quedará extinguido de manera automática sin derecho a indemnización alguna en el caso que el trabajador extranjero, sea cual fuere el motivo de la causa, tenga denegada su autorización de trabajo por el Organismo Administrativo competente.

La extinción del contrato tendría efectos automáticos en el momento que la empresa tenga conocimiento de la situación irregular sobrevenida, y ello pese a que la decisión denegatoria del permiso hubiera sido recurrida por el trabajador, ya sea administrativa o judicialmente, no siendo motivo de reclamo a la empresa indemnización alguna como consecuencia de la citada extinción, incluso, llegado el caso de una futura estimación de los recursos interpuestos, en su caso, contra la resolución denegatoria del permiso de trabajo.

Se trata, en definitiva, no solo de evitar ser multado por infracción muy grave por utilizar trabajadores extranjeros que no han obtenido la renovación de la autorización de trabajo, sino de acabar con la inseguridad que provoca una posible actitud pasiva del trabajador en orden al cumplimiento de los plazos que le otorga la normativa.

Aunque no exista entre las partes cláusulas pactadas como las comentadas anteriormente, no quiere decir que no se pueda alegar como causa que justifique la extinción, ya que siendo este un requisito esencial de su validez y eficacia, desaparecido el mismo, el contrato de trabajo pierde su naturaleza, y por tanto deja de producir los efectos para el que fue realizado.

El artículo 1124 del Código Civil, así como la doctrina civilista sobre la infracción de este precepto, ha señalado que para que la acción resolutoria implícita en dicho precepto pueda prosperar es necesario que concurran los siguientes presupuestos:

• Que haya un incumplimiento grave atribuible a una de las partes contratante. • Que esta conducta sea imputable a una de ellas de forma indubitada, absoluta, definitiva e irreparable.

A partir de todo lo argumentado anteriormente, podemos establecer que la autorización administrativa para poder trabajar, es un requisito esencial para la vigencia del contrato y, por lo tanto, forma parte de la base del negocio, lo que viene a significar, que la pérdida de la misma, permite a la otra parte que actuó de buena fe, a partir del momento en que tuvo conocimiento de la situación irregular sobrevenida resolver el contrato de trabajo, pues es evidente que, tanto el trabajador como la empresa, firmaron el contrato sobre la condición tácita o implícita que la eficacia del mismo dependía de que el trabajador pudiere cumplir durante su vigencia con este requisito. Su incumplimiento como condición resolutoria implícita en el contrato, permite a la empresa, en aplicación del artículo 49.1 b) del ET, que pueda resolver el contrato de trabajo, y no solo porque la prestación de servicios se vuelve imposible sino porque de esta forma se le permite evitar los posibles perjuicios que se pudieren derivar de tener contratado a un extranjero en situación irregular sobrevenida (según establece la STSJ de Cataluña, de 15 de febrero de 2011).

Las sentencias del TSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2011, la STS de Madrid de 21 de diciembre de 2011 y STSJ de Madrid, de 23 de abril de 2012, determinan que la forma de rescindir el contrato no deba de compensarse económicamente y tampoco deba estar recogida en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores cuando es el trabajador el que por negligencia, esto es, mediando su voluntad, no gestiona adecuadamente su situación administrativa y se ha situado o puede querer situarse en esta condición para percibir la referida indemnización de un empleador que ha cumplido debidamente con las obligaciones que la ley le impone. Por tanto, no procede efectuar despido en ninguna de sus modalidades, ya que cuando se contrató al trabajador, este tenía la correspondiente autorización para trabajar, de manera que, no siendo imputable a la empresa el hecho de que no se proceda a la renovación, es correcto que le dé de baja en la Seguridad Social debido a una situación irregular sobrevenida.

Por otro lado, la sentencia del TSJ de Canarias, de 28 de diciembre de 2011 distingue entre ineptitud física o psíquica e ineptitud por pérdida de los requisitos administrativos necesarios para el ejercicio de una profesión. A su vez, dentro de esta última, diferencia las causas que originan dicha pérdida:

• Pérdida simple. Vendría determinada por la no renovación de la autorización para trabajar, circunstancia que generaría una falta sobrevenida de las cualidades necesarias para ser contratado, supuesto en el que sería procedente el despido objetivo por ineptitud.

• La pérdida que se produce como consecuencia de una sanción administrativa o penal del trabajador, supuesto en que la vía extintiva sería la del despido disciplinario y no la ineptitud, sin derecho a indemnización de ningún tipo.

El TSJ del País Vasco, en sentencia de 5 de octubre de 2010, también habla de ineptitud sobrevenida que permite al empresario despedir al amparo del art. 52 a) del ET, en forma similar a lo que sucede en otros casos en que también le sobreviene al trabajador una pérdida de aptitud, como por ejemplo la no renovación del permiso de conducir.

En sentencia del 11 de diciembre de 2012 el Tribunal Supremo trata esta situación, pero no resuelve claramente cuál es la solución acertada en estos casos. Establece que, «a priori, el núcleo de la decisión parece estar en la postura que se adopte sobre cuál es el cauce adecuado para efectuar la ruptura del vínculo contractual una vez se produce la pérdida del permiso de trabajo. En este sentido, mientras que la sentencia de contraste sostiene que ante tal situación el empresario debe acudir al despido objetivo por ineptitud sobrevenida, la sentencia recurrida niega que esa figura extintiva se acomode a este tipo de situaciones y se decanta por una extinción automática sin derecho a indemnización. De quedar dibujada así la comparación, habría que afirmar la concurrencia de contradicción doctrinal”.

En la sentencia recurrida, las partes habían incluido una cláusula resolutoria del contrato de trabajo que contemplaba la eventualidad de la falta de renovación del permiso de trabajo evitando así una situación irregular sobrevenida. Por lo que el Supremo determina que “Tal circunstancia altera por completo el resultado de la comparación puesto que, fuera cual fuera la conclusión a alcanzar respecto del mecanismo por el que, en abstracto, la empresa pudiera acudir a la ruptura del vínculo contractual en caso de pérdida del citado permiso de trabajo, en el supuesto de autos había que analizar y tener en cuenta la validez y el juego, en su caso, de la indicada cláusula resolutoria; circunstancia que no concurría en el supuesto de la sentencia de contraste”.

Por este motivo, desde GM Consulting aconsejamos que las empresas estén encima, incluso proceder a la suspensión del contrato mientras el trabajador no presente la documentación relativa al inicio de los trámites tendentes a la renovación una vez ha expirado la autorización de residencia temporal y trabajo y siempre adicionar al contrato cláusulas como la reseñada anteriormente para evitar una posible situación irregular sobrevenida.

GM Consulting pone a disposición del cliente a un equipo de profesionales especializados en el área laboral para resolver este y otros tipos de caso, tanto empresariales como particulares.

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2015-12-30T11:40:06+00:0030/12/2015|actualidad, Blog Ideas para su Negocio|
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