En el siguiente artículo de GM Consulting abordamos el afianzamiento obligatorio del promotor de la construcción. El sector de la construcción en España es uno de los principales sectores económicos.

Su crecimiento ha sido considerable. En junio de 2.017, España se situó como uno de los países de la Unión Europea donde más creció la producción en el sector de la construcción y los aspectos de promotor de la construcción.

Antecedentes

Esto hace que la sociedad demande cada vez más la calidad de los edificios y ello incide tanto en la seguridad estructural  como en otros aspectos relacionados con el bienestar de las personas. El proceso de la edificación, por su directa incidencia en la configuración de los espacios, implica siempre un compromiso de funcionalidad, economía, armonía y equilibrio medioambiental de evidente relevancia desde el punto de vista del interés general y así se contempla en la Directiva 85/384/CEE de la Unión Europea, entendiendo que todo lo relacionado con la creación arquitectónica reviste interés público.

Por este motivo, se ha puesto especial interés en regular legalmente los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios, así como las garantías para proteger a los usuarios. Una de las manifestaciones de lo anterior es que, tras la entrada la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación en el año 1.999, se convirtió en obligatorio el seguro decenal para los edificios cuyo destino principal fuese el de vivienda.

Por otro lado, es sumamente frecuente en nuestros días que el acceso a la propiedad de una vivienda tenga lugar a través de compras sobre plano. El elevado precio del suelo, de los materiales y de la mano de obra ha dado lugar a que se utilice una fórmula negocial que facilita la construcción al hacer intervenir en el proceso constructivo al propio comprador de la vivienda, mediante la venta anticipada sobre plano de los pisos que se van a construir.

El comprador actúa en cierta medida como financiador de la construcción, pues tras la firma del contrato, suele ser habitual que el adquirente satisfaga alrededor del treinta por ciento del valor de la vivienda adquirida, aplazando el pago del importe restante al momento del otorgamiento de la escritura pública de venta. Lo que hace imprescindible que el promotor tenga contratado un seguro de afianzamiento de las cantidades entregadas anticipadamente por el comprador.

Cuestiones de fondo del afianzamiento obligatorio del promotor de la construcción

En el presente artículo en el que abordamos el afianzamiento obligatorio del promotor de la construcción, nos vamos a centrar en analizar el seguro o aval bancario de las cantidades anticipadas para la compra de vivienda, pero también consideramos importante enumerar otros tipos de seguros, a contratar por el promotor:

• Seguro decenal. Según la Ley de Ordenación de la Edificación es obligatorio para el promotor si se trata de una obra nueva o reforma estructural de la vivienda, desde el momento en que se quiere vender esa vivienda a un tercero. No se puede escriturar sin tener previamente contratado el seguro decenal.

• Seguro de accidente de convenio. Es obligatorio y cubre los accidentes laborales que se producen durante el desarrollo de la obra. Si un constructor no lo contrata se arriesga a que, en caso de que uno de sus trabajadores tenga un accidente sea denunciado por éste y tenga que asumir un coste muy elevado para indemnizarle.

• Seguro de responsabilidad civil profesional. Dentro de este seguro distinguimos el seguro de RC para ingenieros, el seguro de RC para arquitectos y el seguro de RC para aparejadores. En España en la mayoría de las Comunidades Autónomas es un requisito indispensable. Es necesario para permitir el visado de las actuaciones en los Colegios Profesionales.

• Seguro todo riesgo de promotor de construcción. Es voluntario.

• Seguro de responsabilidad civil constructor/promotor. Para responder por la responsabilidad civil del art. 1.902 del Código Civil.

El seguro de afianzamiento de cantidades. Es una alternativa al aval bancario. El promotor está obligado a contratar este seguro. Garantiza al comprador de la vivienda la devolución de la cantidad que haya entregado a cuenta si la construcción finalmente no llega a iniciarse o si la vivienda no se entrega en el plazo de tiempo convenido. Si bien es cierto que se debe matizar algún aspecto en cuanto a lo anterior.

En este tipo de negocio es probable que, en algunas ocasiones, se produzca la siguiente problemática: que las cantidades satisfechas no sean aplicadas al destino previsto, es decir, a la adquisición del solar o la construcción  de la vivienda; que los terrenos adquiridos con las aportaciones de los compradores sean vendidos por los gestores a terceros; que el piso adquirido sea objeto de una pluralidad de ventas a diferentes compradores; que cuando se produzca la entrega y el comprador adquiera la propiedad, la vivienda se encuentre gravada con cargas ocultas;  que dicha entrega no se pueda llevar a cabo por pertenecer a un adquirente judicial tras la subasta legalmente realizada dentro de un procedimiento de ejecución por deudas del vendedor-constructor, etc.

Ante toda esta casuística, el legislador ha introducido una serie de medidas de aseguramiento y cautelas. Desde el 1 de enero de 2.016, la regulación y garantía para la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los cooperativistas y compradores de vivienda sobre plano, se rige por la reformada Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, y por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que ha venido a derogar la Ley 57/68, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La nueva normativa regula de manera más desarrollada las garantías que ya contenía la Ley 57/68, es decir, el seguro y el aval bancario. Y asimismo, se regula la información que los promotores deben facilitar a los compradores a la hora de suscribir el contrato de vivienda sobre plano, al igual que se mantiene la obligación de entregar en dicho momento el documento que acredite la contratación de las garantías obligatorias.

Lo que se especifica en la ley con respecto al seguro o aval bancario es que no tendrá que responder de la totalidad de las cantidades que se aportan para la adquisición de una vivienda, si la construcción no llega a buen fin, o no se entrega la vivienda en el plazo pactado; sino que, el comprador o cooperativista sólo podrá recuperar las cantidades que abonaron desde la concesión de la licencia de edificación.

Por otro lado, es también destacable que se establece un plazo de caducidad de 2 años para el aval bancario, lo que implica que en el supuesto de que el comprador no reclame en el plazo de dos años, desde el incumplimiento del promotor, ya no podrá solicitar al aval la devolución de sus aportaciones.

El seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas para promotores constituye una modalidad de caución, en la que el Tomador del seguro es la persona física o jurídica que realiza una promoción de viviendas, y los Asegurados son los compradores de dichas viviendas.

De conformidad con el art. 68 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre del Contrato de Seguro, por el seguro de caución el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales, a indemnizar al asegurado a título de resarcimiento o penalidad, los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la Ley o en el contrato y que todo pago hecho por el asegurador deberá serle reembolsado por el tomador del seguro.

En cuanto a los efectos que despliega este contrato, como tiene declarado la STS de 12 de marzo de 2.003, recogiendo la doctrina sentada con anterioridad, tal seguro se rige por lo preceptuado en el contrato de seguro y por las condiciones generales y particulares de la póliza y lo que se concede al asegurador es una acción de reembolso frente al tomador y no una subrogación en los derechos del asegurado contra el tomador.

Por otra parte, en el seguro de caución, el asegurador se obliga, no a cumplir por el deudor principal, sino a resarcir al acreedor de los daños y perjuicios que el incumplimiento le hubiera producido.

La garantía a la que hemos hecho referencia se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, incluidos los impuestos, cuyo pago se domiciliará en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

La póliza de seguro deberá ser individual, es decir, se suscribirá una por cada adquirente, en la que se identifique el inmueble para cuya adquisición se entregan de forma anticipada las cantidades o los efectos comerciales.

La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

No existe diferencia si se trata de viviendas libres, de viviendas de protección oficial (VPO), o de viviendas de precio tasado (VPT). Tampoco existe distinción con las viviendas que se realicen en régimen de propiedad horizontal, en régimen cooperativo o que sean de promoción directa.

Las multas por incumplimiento se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

Normativa aplicable

• Ley de Ordenación de la Edificación, 38/1999, de 5 de noviembre.

• Ley 50/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras

• Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro.

• Directiva 85/384/CEE de la Unión Europea.

• Normativa Autonómica.

Conclusión 

La persona física o jurídica que promueva la construcción de cualquier clase de vivienda y que pretenda obtener de los compradores entregas de dinero antes de iniciar su construcción o durante la misma, deberá garantizar la devolución de las cantidades entregadas por uno de estos dos medios: contrato de seguro con una Entidad Aseguradora o aval bancario prestado por Banco o Caja de Ahorros.

Aunque, como ya se ha indicado, puede que el seguro de afianzamiento de cantidades anticipadas no  satisfaga todos los intereses del comprador, sin embargo sí es importante para él, dado que le ofrece ciertas garantías.

De igual modo es importante para el promotor, pues le ofrece seguridad, en caso de que se pudiera producir alguna irregularidad durante el proceso de construcción y hasta la entrega del inmueble, o incluso en un momento posterior, que implicase la resolución contractual y, por lo tanto, tener que responder frente al comprador.

Por tanto, es interesante para ambas partes contratantes para que la relación negocial llegue a buen fin.

Hay que tener en cuenta que han desaparecido las pólizas de seguro colectivas, es decir, se debe suscribir una póliza de seguro individual para cada adquirente.

Tampoco se puede perder de vista que el seguro de afianzamiento (o, en su caso, aval bancario) es obligatorio y que las multas por la no contratación pueden ser de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada.

Es preferible contratar el seguro de caución ya que no computa en el CIRBE, no suele implicar inmovilización de fondos, tiene condiciones más flexibles y no comporta gastos de estudio, apertura o cancelación para el promotor, a diferencia del aval bancario, que es la alternativa a este seguro.