Cómo actuar ante la imposibilidad de ejecución de un contrato con la administración como consecuencia del Covid-19

La situación de crisis sanitaria que nos acecha, como consecuencia de la expansión del coronavirus (COVID -19) en España, está provocando una inseguridad jurídica general, al haberse paralizado, radicalmente, la inmensa mayoría de actividades económicas.

Para combatir esta crisis sanitaria -y ya económica-, se ha aprobado desde el Gobierno una serie de medidas urgentes extraordinarias, a través del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que contemplan una casuística específica para el caso del los contratos celebrados con la Administración Pública.

En el presente artículo pasamos a exponer y desgranar cuáles son las novedades legislativas en cuanto a estas medidas, así como aquéllos supuestos que podrán acogerse a las mismas, los que se encuentran excluidos y el procedimiento a seguir, teniendo en cuenta que estas medidas van a afectar a una gran parte de las PYMES de nuestro país.

Cuestiones de fondo

Posibilidad de suspensión de los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva

Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley antes mencionado, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Dispone también el Real Decreto-Ley que, cuando con arreglo a lo dispuesto anteriormente, en especial en lo referente a la situación generada por el COVID-19, la ejecución de un contrato público quedara en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista.

¿Cuáles son los daños y perjuicios indemnizables?

  • Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
  • Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
  • Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
  • Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

¿Cuándo procede la suspensión del contrato?

La aplicación de la suspensión de contrato solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato, como consecuencia de la situación provocada por la crisis sanitaria del COVID-19.

El contratista deberá acreditar ante el órgano de Administración las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible, así como los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios (personales, maquinaria, espacios, etc.) en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación por la Administración.

El Real Decreto-Ley ha establecido que el silencio administrativo en este supuesto, será negativo.

Supuestos excluidos de esta suspensión automática y, por ende, del derecho a obtener indemnización por los daños y perjuicios.

No resultará de aplicación,  por ser incompatible, la previsión de abono de indemnización de daños y perjuicios del art. 208, 2, a) de la Ley de Contratos del Sector Público,  ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Tratamiento de los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva

En aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse la siguiente prerrogativa, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente:

 “Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.”

¿La suspensión de los contratos conforme al nuevo Real Decreto-Ley, supone la resolución del contrato?

No, dicha suspensión de contrato del sector público no constituirá en ningún caso una causa de resolución del mismo.

¿Qué ocurre si el contratista incurre en demora en el cumplimiento de los plazos de ejecución del contrato como consecuencia del COVID-19?

En los contratos públicos de servicios y de suministro que no sean de prestación sucesiva,  vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación generada por el COVID-19, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los plazos previstos en el contrato como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y el mismo ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por el motivo mencionado.

El órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del Director de obra del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19. En estos casos no  procederá la imposición de penalizaciones al contratista, ni la resolución del contrato.

Adicionalmente, en este caso, los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato. Dichos gastos deberán ser acreditados.

Posibilidad de suspensión o ampliación del plazo de ejecución de los contratos públicos de obras.

En los contratos públicos de obras celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación generada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, y cuando esta situación genere la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, el contratista podrá solicitar la suspensión del mismo, desde el momento que se produzca la situación de hecho que impida su prestación y hasta que la misma pueda reanudarse.

¿Cuándo procede la suspensión del contrato?

La aplicación de la suspensión del contrato sólo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19.

Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.

En este caso, el silencio administrativo también será considerado negativo.

¿Qué periodo se computa a efectos de determinar los contratos afectados?

Podrán acogerse a la anterior previsión los contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo de 2.020 y el período  de duración del estado de alarma, si durante este plazo y como consecuencia de la situación generada por el COVID-19 no pueda tener lugar la entrega de la obra. En estos casos, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final.

¿Qué gastos serán indemnizables en caso de suspensión o ampliación del plazo de ejecución de la obra?

  • Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
  • Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes, pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción. Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo de 2.020 y siempre que el mismo continúe adscrito cuando se reanude.
  • Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.
  • Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
  • Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

El reconocimiento del derecho a estas indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:

  • Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
  • Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.

¿Qué tratamiento tendrán los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios?

El concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100, o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación provocada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos, y, por supuesto, cuando se aprecie por parte del órgano de contratación de la existencia de imposibilidad de ejecución del contrato.

Exclusiones de aplicación de la suspensión o, en su caso, ampliación de plazo, comunes a los contratos de ejecución de obra y a los contratos de prestación de servicios o suministros

  1. Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
  2. Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
  3. Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
  4. Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

Otros contratos a los que se aplican las anteriores medidas

La medida desarrollada también será de aplicación a los contratos, vigentes a fecha 17 de marzo de 2.020, celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

Conclusión

Las recién “horneadas” medidas que acabamos de exponer suponen una dosis de oxígeno para muchas empresas en este momento, dado que, de no existir las mismas, posiblemente se tendrán que afrontar importantes pérdidas económicas, por la imposibilidad de continuidad de la ejecución del objeto del contrato por parte del adjudicatario o contratista. Desde tener la posibilidad de solicitar una prórroga del plazo de finalización de una obra, o solicitar determinados gastos como son de personal, mantenimiento de maquinaría, pagos de pólizas de seguro, etc., hasta poder dejar en suspensión el contrato para retomarlo en cuanto sea posible, sin tener que enfrentarnos a una penalización o indemnización por daños y perjuicios.

En GM Consulting, expertos en Derecho Administrativo, y en especial, en contratación con el Sector Público, contamos con un equipo de profesionales que te asesorarán si consideras que puedes ser beneficiario de alguna de estas medidas, o si te ves inmerso en un conflicto con la Administración Pública, a la hora de determinar si la imposibilidad de continuar con la ejecución de tu contrato es o no debida a la situación provocada por el COVID-19.

No dudes en consultarnos.