En el día a día del tráfico mercantil y de la operativa de las empresas, y dentro de las estrategias comerciales y de las propias operaciones de negocio, se tiene en cuenta una gran cantidad de información, que, fundamentalmente, reviste el carácter de información reservada de la empresa, y cuya divulgación, de manera no responsable, puede derivar en actuaciones de competencia desleal.

Para el caso de las operaciones de compraventa de empresas, contratos de alta dirección con acceso a información restringida de la compañía, o algunos contratos de colaboración mercantil, es básico incluir una cláusula de confidencialidad.

La naturaleza del acuerdo de confidencialidad es la de un deber de su observancia, para el destinatario de dicha información.

En el presente artículo pasamos a desgranar qué tipo de información es considerada confidencial, los derechos y obligaciones de quien es propietario de la información y de quien la recibe y tiene el deber de no divulgarla, y otras cuestiones que comprende el ámbito de la confidencialidad.

Cuestiones de fondo

¿Qué es un acuerdo de confidencialidad?

Es un documento mediante el que se regulan las obligaciones en materia de confidencialidad, y que reviste gran importancia en el tráfico mercantil, pues es el medio fundamental para proteger la información o secreto comercial que haya de ser desvelado como consecuencia de un proceso de negociación, y que tiene la consideración de información especialmente sensible.

Este acuerdo de confidencialidad puede constar en forma de cláusula, dentro de un contrato mercantil, o bien, puede anexarse a dicho contrato, como un documento complementario más extenso y que también debe ir firmado por las partes contratantes.

Objetivos del acuerdo de confidencialidad

Uno de los objetivos de este acuerdo es la protección de la información que pueda desvelarse en el transcurso de las negociaciones previas a llevar a cabo una contratación mercantil, y ello durante el tiempo pactado entre las partes.

Por otro lado, tiene por objeto facilitar el acceso a una información necesaria para analizar la oportunidad de una contratación.

También es un objetivo generar un derecho a obtener una indemnización por los daños y perjuicios que puedan derivarse del incumplimiento del acuerdo de confidencialidad, publicando o desvelando a un tercero la información a la que se ha tenido acceso, por cualquier medio (ya sea visual, oral o por escrito).

De manera general, genera una obligación de mantener la confidencialidad de la información, destinarla únicamente al objeto para el cual se ha desvelado, y a tratarla con el mismo grado de diligencia y secreto que con que tratamos nuestra propia información confidencial.

Contenido del pacto de confidencialidad

El tipo de información que se puede incluir en un contrato de confidencialidad es muy amplia, ya que cualquier información que se proporcione a la otra parte puede considerarse confidencial.

Lo primero que hay que tener en cuenta a la hora de redactar este pacto es definir con precisión el tipo de información, de la que van a compartir las partes, que se considera confidencial y, por tanto, debe quedar especialmente protegida y restringida su divulgación o publicación a un tercero, a través de cualquier medio. Es muy importante, además de habitual, para este tipo de operaciones, trabajar con un “sello de confidencialidad” que marca aquella documentación que tiene tal consideración, como lo son descubrimientos, conceptos, ideas, conocimientos, prototipos, técnicas, diseños, dibujos de ingeniería, software, resultados de pruebas, herramientas, sistemas y especificaciones, borradores, diagramas, modelos, muestras, bases de datos del tipo que sean, así como cualquier información y/o conocimiento de tipo técnico, industrial, financiero, comercial, fiscal, legal o del “know how” de las partes, fondo de comercio y datos de clientes (tales como datos financieros o informaciones comerciales).

Por ejemplo, el Tribunal Supremo es tajante con respecto a los listados de clientes, que suelen ser conflictivos a la hora de determinar si se pueden considerar como información reservada de la empresa. El alto Tribunal, entiende que estos listados permiten el buen desarrollo de sus actividades comerciales, y que deben considerarse secretos de empresa. Considera que “son un elemento importante para conservar y afianzar un mercado frente a otros competidores que, sobrepasando lo lícito, pudieran valerse de esas listas para ofrecer sus servicios a futuros clientes”. Y añade que las empresas tienen unos conocimientos derivados de esas listas que guardan celosamente en sus ordenadores y que quieren mantener al margen del conocimiento de la competencia.

Un pacto de confidencialidad completo, deberá contener una cláusula penal, que puede consistir en un deber de sigilo/silencio, con respecto a la operación confidencial. Dicha cláusula penal, puede tener como consecuencia la obligación de satisfacción de una cantidad en concepto de penalización, a tanto alzado, que, por supuesto, ha de ser proporcional a la cuantía y términos de la operación que se trata de proteger. Por supuesto, dicha cláusula penal puede llegar a ser moderada por un Juez si la considerase desproporcionada.

También se suele incluir una cláusula en la que se exonera de responsabilidad de guardar sigilo, ante determinadas situaciones tasadas y concretas, a saber: cuando una sentencia judicial o autoridad competente exige que se le proporcione determinada información, o bien cuando la información antes confidencial ya tiene carácter público y notorio.

Pero también hay que ser especialmente cautos en el momento de aceptar estas cláusulas, dado que, en ocasiones y dependiendo de la naturaleza del contrato en que se incluyan, pueden incorporar también una cláusula de no competencia o exclusividad, de manera que nos impongan restricciones futuras al desarrollo de nuevos productos, tecnologías o líneas de negocio.

¿Cómo hay que obtener la información considerada confidencial?

La información ha de haberse obtenido en legítimo y objetivo interés de la empresa y ha de haber sido expresamente comunicada con apercibimiento de su carácter reservado.

¿Cualquier tipo de información es confidencial?

Hemos hablado hasta el momento de aquel tipo de información que se puede considerar información confidencial, lo que comprende un amplio abanico, pero, ¿ello significa que toda la información a la que tenemos acceso puede ser considerada confidencial?

La respuesta es no. Existen excepciones a la obligación de confidencialidad, habitualmente en el caso de que la información confidencial sea de dominio público (y no sea responsabilidad de la parte receptora), se obtenga legalmente a través de una tercera parte, o de que ya estuviéramos en posesión de la misma antes de la firma del acuerdo de confidencialidad.

Al respecto también podemos encontrarnos con supuestos, como por ejemplo los tarifarios que también estaban publicados en la web de la empresa. Lo que ha sido resuelto por los Tribunales en varias ocasiones, en cuyo caso se considera que, al estar la información expuesta al público a través de la web, independientemente de haber tenido acceso a ella por la relación contractual con la empresa, no se puede considerar como confidencial o secreta, porque la información que aparece en internet es considerada de libre acceso y son datos públicos y notorios.

Temporalidad del deber de confidencialidad

Debemos distinguir, por un lado, la vigencia del acuerdo de confidencialidad y la duración de la obligación de confidencialidad, ya que son cosas distintas.

Con respecto a la vigencia, se trata del propio contrato, durante cuánto tiempo vamos a intercambiar información reservada, es decir, lo que dure el objeto del contrato, la negociación o el desarrollo del proyecto por el cual se tiene acceso a dicha información.

La duración de la obligación es el tiempo que debemos mantener el sigilo o secreto. El deber de confidencialidad tiene carácter indefinido en el tiempo, lo que significa que dicho deber persistirá, tanto durante el tiempo que dure la relación mercantil o contratación, como una vez finalizada la misma.

Acciones ejercitables en caso de incumplimiento

Acciones civiles: desde un punto de vista de responsabilidad mercantil, y atendiendo a la Ley de competencia desleal y a la Ley de Secretos Empresariales, nos encontramos con varias acciones ejercitables. Así, las notas características del secreto profesional son 4: la confidencialidad, el valor económico, la exclusividad, y la licitud en cuanto a la forma de obtener la información. Por tanto, la fundamentación es la lealtad, de quien debe guardar secreto, con motivo de su relación legal o contractual con la empresa.

En concreto, si se produce la vulneración del art. 13 de la Ley de Competencia Desleal, la empresa tendría las siguientes acciones en contra de quien haya vulnerado su deber de sigilo, las cuales se pueden (y es recomendable) interponer de manera simultánea:

• Acción declarativa del acto desleal.


• Acción de cesación del acto o de prohibición del mismo.


• Acción de remoción de los efectos producidos por el acto desleal.


• Acción de resarcimiento por los daños y perjuicios, en su caso, enriquecimiento injusto.

Acciones penales: Delito de divulgación de secreto profesional, el Código Penal castiga la difusión, revelación o cesión de secretos de empresa por quien tiene obligación de guardar reserva, lo que tiene que ver con la tutela de la competencia leal, con la pena de hasta 4 años de prisión y multa de 12 a 24 meses.

Como vemos, la consecuencia de incumplir un pacto de confidencialidad puede llegar a ser sustancial.

Normativa aplicable

• Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.


• Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Profesionales.


• Código Penal (arts. 278 y 279).

Conclusión

Proteger la información confidencial de la empresa puede ser la clave para la viabilidad de un negocio y el posicionamiento de la misma frente a la competencia.

El objetivo de la normativa que protege el secreto de empresa es salvaguardar el interés económico que supone para el negocio, porque, de ser descubierto, podría aumentar la capacidad de competir de los rivales o disminuir la propia capacidad económica.

Es de vital importancia, por tanto, establecer las oportunas medidas de protección de la información confidencial de la empresa.

Si, aún habiéndose firmado el pacto de confidencialidad, quien tuviera la obligación de guardar sigilo, contraviniese dicho deber, la empresa tiene varias armas legales, a nivel civil e incluso a nivel penal, para resarcirse por los daños y perjuicios que se le puedan haber causado, así como para conseguir paralizar la acción desleal que están llevando a cabo utilizando de manera ilegal su información reservada.

Desde GM Consulting somos expertos en Derecho Mercantil, por lo que si necesitas asesoramiento en la redacción o negociación de un acuerdo de confidencialidad, o en la defensa de tus derechos frente a una posible vulneración de confidencialidad, no dudes en contactar con nuestro equipo de expertos profesionales.