¿Qué ventajas tiene hacer testamento?

En este artículo vamos a desgranar todas las particularidades a la hora de otorgar un testamento, desde el punto de vista del “quién”, del “cuándo”, del “dónde”, del “cómo” y del “por qué”.

Popularmente se entiende que el testamento es algo que acarrea gastos, poco práctico, y que además provoca a la persona que lo va a realizar un sentimiento de rechazo, pues se representa su propia muerte, por lo que, sea por lo que sea, otorgar testamento es una decisión que se suele posponer, lo máximo posible, dándose muchas veces el caso de que, la persona fallece sin haber otorgado testamento.

En este artículo veremos que hacer testamento no solamente tiene ventajas, sino que, además, desde nuestro punto de vista debería ser una obligación legal, toda vez que se regula la voluntad del testador en cuanto a los bienes, derechos y obligaciones, la tutela cuando hay hijos menores de edad, y la figura de la administración de los bienes que vayan a heredar dichos menores.

Existiendo esta figura como documento legal, todo el mundo debería aprovechar la posibilidad de que se pueda dejar “mandado” el deseo de uno mismo para el día en que ya no esté presente.

Cuestiones de fondo
¿Qué es un testamento?

Es un acto personalísimo, es decir, que debe ser otorgado por la propia persona física (testador) a quien interesa, instrumentalizado en un documento que goza de plena eficacia jurídica, y en el que dispone cuál es su voluntad respecto al destino de sus bienes, derechos y obligaciones, de los que sea titular, incluso aunque se encontrasen fuera del territorio español, después de su fallecimiento.

El testamento debe ser otorgado por una sola persona, estando prohibido por el Código Civil el testamento mancomunado (es decir, el realizado por dos o más personas, en un mismo instrumento, independientemente de que lo hagan en provecho recíproco, o en beneficio de un tercero). Pero esta regla es la que impera en los territorios de Derecho Común, no siendo el mismo criterio, por ejemplo, el que siguen otros territorios como, por ejemplo, Aragón, donde si está permitida la figura del testamentos mancomunado para el caso de los cónyuges.

Una vez fallecida una persona, se abre la sucesión, esto es el acto en el que todos los bienes, derechos y obligaciones de los que era titular el causante (así se hace denominar el fallecido) y que no se extingan por causa de su muerte, pasan a formar parte de una masa (la herencia), que queda “congelada”, hasta que sea repartida y adjudicada entre los herederos o legatarios.  

El artículo 658 del Código Civil precisamente regula la sucesión, indicando que la misma se difiere por la voluntad del hombre manifestada en testamento, y, a falta de éste, por disposición de la ley. La primera se llama testamentaría y la segunda legítima.

También puede ocurrir que se defina una parte de la sucesión en base a la voluntad del hombre y el resto por disposición de la ley.

La sucesión puede ser universal, o particular. En el primer caso hablaremos de herederos y en el segundo de legatarios.

Clases de testamentos

Podemos distinguir entre testamentos comunes, entre los que se encuentra el testamento abierto notarial, el cerrado y el ológrafo. Y también podemos distinguir los testamentos especiales, entre los que se encuentran el marítimo, el militar o el testamento realizado en el extranjero.

Pero los más comunes son los primeros.

El testamento ológrafo es aquél que hace el testador por sí sólo, debe estar escrito en su totalidad de su puño y letra y firmado por él, con fecha. Éste es el único que no se otorga ante Notario. Y puede resultar útil, como expondremos, en caso de situaciones de urgencia o necesidad. Se deberá protocolizar ante el Juez dentro de 5 años desde el día del fallecimiento, para que sea válido.

El testamento abierto notarial es el más frecuente. Y es al que se hará referencia, en gran medida en el presente artículo. Se traslada al Notario la última voluntad, de manera oral o por escrito, por el interesado, y esto se plasma en escritura pública y posteriormente se registra en el Registro General de Últimas Voluntades.

El testamento cerrado, que tiene que ser irremediablemente por escrito. Se hace entrega del mismo, a través de un pliego que se entrega al Notario, quien, podrá custodiarlo, o, tras realizar una serie de solemnidades, lo devolverá al testador para que lo guarde él mismo o lo entregue a quien considere. Una vez fallecido, la persona que tenga el testamento en su poder deberá entregarlo al Juez.

¿Quién puede otorgar un testamento? ¿Qué es la capacidad de testar?

Tienen capacidad para testar todas aquellas personas a las que la ley no se lo prohíba expresamente. Es decir, puede testar cualquier persona física siempre que sea mayor de 14 años y que no haya sido declarada incapaz judicialmente. Tampoco pueden testar quiénes no se hallen en su cabal juicio, habitual o accidentalmente.

Pero, si la enajenación mental se produce con posterioridad a haber otorgado testamento, éste será perfectamente válido.

La capacidad de testar es, por tanto, el estado mental óptimo en el que debe encontrarse el testador en el preciso momento que va a otorgar testamento, y ésta se presume, salvo prueba en contrario que demuestre la incapacidad del testador, de manera evidente y completa, según tiene establecido el Tribunal Supremo.

¿Dónde se otorga un testamento? ¿Puedo testar fuera de España?

Ante Notario. El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese identificará su persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas.

Puede ser ante cualquier Notario, siempre y cuando se haga conforme a lo previsto anteriormente.

El otorgamiento de un testamento se hará siempre ante Notario, salvo en los casos en que el testador se halle en peligro inminente de muerte, en presencia de cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario; y para el caso de epidemia , que igualmente se otorgará el testamento sin intervención del Notario, ante tres testigos mayores de 16 años.

No obstante, el testamento efectuado en peligro de muerte, quedará ineficaz pasados dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia.

Los españoles pueden testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se hallen. También podrán testar en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con sujeción a las leyes de la Nación a que el buque pertenezca.

¿Qué debo tener en cuenta antes de hacer testamento? La legítima

Se llama legítima es la porción de bienes de las que el testador no puede disponer libremente, por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos o legitimarios.

En Derecho Común, regido por el Código Civil tienen la condición de herederos forzosos o legitimarios los siguientes:

  1. Los hijos y descendientes respecto de sus padres o ascendientes.
  2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes respecto de sus hijos y descendientes.
  3. El viudo o la viuda.

A la hora de otorgar testamento, además de tener en cuenta las disposiciones legales que hay que respetar para que el testamento no pueda ser objeto de impugnación por los herederos, tras el fallecimiento del testador, hay que tener en cuenta, con carácter fundamental, si se tiene o no descendencia, si se tiene pensado tener más descendencia tras el otorgamiento del testamento; hay que pensar en los descendientes de los hijos, es decir, en los posibles nietos, que también podrían llegar a heredar directamente los bienes del testador, en caso de premoriencia de su padre (es decir, del que sería heredero forzoso del testador), y también hay que tener en cuenta la edad de los hijos. También hay que tener en cuenta, en defecto de la existencia de hijos en el momento de hacer testamento, si siguen vivos los ascendientes, que también son legitimarios Es lo fundamental que se debe tener en cuenta, sobre todo para respetar las legítimas.

En caso de no tener hijos, ni ascendientes, en principio hay libertad de testar, sin olvidar que también se debe respetar la legítima a favor del cónyuge viudo, la cual variará para el caso de concurrir con hijos solamente del causante. El testador que no tenga hijos podría llegar a nombrar heredero universal de todos los bienes al cónyuge, o únicamente dejarle la legítima estricta, por ley.

Habiendo hijos, puede ser que existan varios, y que el testador no quiera dejar la misma proporción de bienes a unos y a otros. En ese caso, bastaría con respetar la legítima estricta que le corresponda a quienes quiera beneficiar menos, y mejorar a aquéllos a quienes quiera beneficiar más con cargo al tercio de mejora que prevé el Código Civil.

Es recomendable pensar bien acerca de todas las posibles situaciones que se pueden dar, teniendo muy presente que el fallecimiento puede ocurrir en cualquier momento. Si hay herederos menores de edad o incapaces, es importe establecer una disposición orientada a la protección de los bienes que van a heredar, para el caso de que al momento del fallecimiento del testador sigan ostentando dicha condición. Esto puede regularse a través de la figura del Administrador de los bienes de la herencia, lo que significa nombrar en el propio testamento una persona de confianza del testador, que será quien administre los bienes del menor o menores, hasta su mayoría de edad. Se puede incluso contemplar en el testamento la exclusión de la necesidad de autorización judicial para cualquier supuesto exigido por la legislación, de modo que el Administrador tendría la plena administración y disposición de los bienes recibidos por el administrado.

¿Puedo desheredar a un hijo?

En España no está permitido, disponer en el testamento una cláusula en la que se indique expresamente: “Desheredo a mi hijo”. La única manera de que un hijo no herede nada en España, es no disponer de ningún bien. Es decir, que al momento del fallecimiento, el causante no sea titular ni de bienes, ni de derechos ni de obligaciones. Esto es difícil, pero, una de las formas sería, por ejemplo, haber donado todos los bienes antes del fallecimiento, reservándose el usufructo de los bienes hasta el momento del fallecimiento.

Por otro lado, existiendo bienes al momento del fallecimiento, la ley tiene previstas una serie de causas de desheredación, de cierta entidad, las cuales, si se decretan judicialmente o si se prueban de manera inequívoca, dan lugar a la desheredación de los hijos que incurran en esos comportamientos. Estas causas son las siguientes:

  • Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.
  • Haber maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra al padre o ascendiente que le deshereda.
  • Haber sido condenado en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes.
  • Haber acusado al testador de delito cuando la acusación sea declarada calumniosa.
  • Haber obligado al testador, con amenaza, fraude o violencia a hacer testamento o a cambiarlo.
  • Haberle impedido, con amenaza, fraude o violencia hacer testamento o revocar el que tuviera hecho o suplantar, ocultar o alterar otro testamento posterior.
  • Haber negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo.
  • Haber abandonado, prostituido o corrompido a los hijos.
  • Haber incumplido de forma grave o reiteradamente los deberes conyugales.
  • Haber incurrido en las causas de pérdida de la patria potestad.
  • Haber negado alimentos a los hijos o al otro cónyuge.
El usufructo a favor del cónyuge viudo

El cónyuge viudo es legitimario de su consorte y esta legítima que consiste en una cuota mayor, menor o total en usufructo, es variable en función de la concurrencia con otras personas, como por ejemplo, los hijos que sólo son del causante.

Nuestro Código Civil incluye al cónyuge viudo como heredero forzoso, si al momento del fallecimiento del consorte no se hallase separado de éste, judicialmente o de hecho, teniendo en cuenta las siguientes particularidades:

  • Concurrencia con descendientes, en cuyo caso tiene derecho al tercio de mejora.
  • Concurrencia con ascendientes, en cuyo caso tiene derecho al usufructo de la mitad de la herencia.
  • Sin ascendientes ni descendientes: tiene derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.

El Código Civil además, permite la conmutación de la parte que le corresponde al cónyuge viudo, usufructo vidual, por capital efectivo, lo que puede ser interesante, por ejemplo, para el caso de concurrir con descendientes que sólo lo son del causante, que no quieran compartir los bienes heredados con el cónyuge viudo, o que no quieran esperar al fallecimiento de éste, para poder proceder a la venta del bien en cuestión en plena propiedad.

El nombramiento de tutor

El nombramiento de tutor se puede llevar a cabo en testamento, el cual es el documento idóneo para el nombramiento de tutor de los menores y que viene avalado por el art. 223 del Código Civil, al establecer que los padres podrán nombrar en testamento o documento público notarial tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapaces.

Es cierto que cuando se tienen hijos en edades tempranas, parece poco probable que los padres pudieran fallecer mientras los hijos son menores de edad, y se suele acudir a esta previsión testamentaria en los casos en que hay un diagnóstico de minusvalía física o psíquica del hijo, o una incapacitación reconocida. Sin embargo, la vida es azar, y si fallece uno de los progenitores y el otro no, sigue siendo el supérstite quien ejerce la tutela sobre el menor, pero ¿qué ocurre con el menor si fallecen ambos progenitores sin existir una previsión en documento público notarial o testamento? En ese caso sería el Juez quien nombraría al tutor del menor, pero, en cualquier caso, podría darse el caso de que la persona nombrada no fuese la misma que hubieran elegido los padres fallecidos.

Por otro lado, y para el caso de que fallezca únicamente uno de los progenitores siendo los hijos menores de edad, también beneficia haber nombrado un tutor o administrador de los bienes que van a heredar del fallecido, para que no sea el otro progenitor quien los administre y sea una tercera persona que no tenga intereses.

El fideicomiso

El fideicomiso es una institución regulada vagamente en el Código Civil. Según este, se trata de una sustitución por medio de la cual se encarga a un heredero (fiduciario), que conserve determinado patrimonio y, posteriormente, que transmita ese patrimonio a otra persona, dando así el destino que el causante haya estipulado en su testamento. Se denomina fideicomisario a la persona o personas a favor de las cuales se conserva el patrimonio, y, por tanto, a quienes se les entregará llegado el momento, por lo que la figura queda sometida a un plazo estipulado por el testador.

La figura del albacea testamentario

Se trata de la persona encargada de ejecutar la última voluntad del testador. Entre las particularidades del cargo se encuentra que es personalísimo, voluntario, renunciable, y, generalmente suele ser gratuito y temporal.

En cuanto a la forma de hacerlo constar en el testamento, simplemente, se debe nombrar a la persona que el testador quiera que sea el albacea en el propio testamento, e indicar las facultades que le otorga, atendiendo siempre a lo dispuesto en la ley, sin que puedan ser contrarias a ella. El albacea tendrá todas las facultades que expresamente le haya conferido el testador y cuando no se hayan dispuesto concretas facultades tendrán las siguientes: disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento, o en su defecto, según la costumbre del pueblo; satisfacer los legaos que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero; vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él; tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes.

El legado y prelegado

El Código Civil denomina legatario a aquél que sucede a título particular, es decir, que recibe bienes concretos de la herencia, por voluntad del testador. En este caso no existe la figura del legatario forzoso o legal. El legado debe estar siempre dispuesto en virtud de testamento.

Como definición de legado podríamos decir que son aquéllas liberalidades mortis causa (por causa de muerte), a título singular, que no atribuyen la cualidad de heredero, y que se imponen a cualquier persona que a título lucrativo reciba bienes del disponente, por voluntad del mismo o de la Ley.

El legado es renunciable. Puede ser puro y simple, sujeto a condición suspensiva o sujeto a término inicial.

Existen muchos tipos de legados, entre los cuales se pueden distinguir: legado de cosa ajena, legado de cosa empeñada o gravada, legado de cosa usufructuada, legado de crédito y de liberación, legado de deuda, legado de cosa genérica, legado de alimentos, educación y pensión periódica, legado de cosa específica y determinada propia del testador, legado de cantidad, legado de cosa ganancial y el prelegado.

El prelegado es un legado hecho a favor de persona que a la vez es también heredero. En este caso podría suceder, por ejemplo, que el heredero renunciase a la herencia, pero aceptase el legado, o a la inversa.

La figura del contador-partidor testamentario

Se contempla esta figura como una solución a las eternas luchas de las herencias, en cuanto a la determinación del valor de los bienes que se van a heredar. El Código Civil dispone que el testador podrá encomendar por actos inter vivos o mortis causa, para después de su muerte, la simple facultad de hacer la partición de los bienes de la herencia, o lo que es lo mismo, dividir el caudal hereditario, a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

El cargo del contador-partidor es personalísimo, voluntario, y en principio, no retribuido.

¿Cuáles son las ventajas de otorgar testamento?

El testamento garantiza que se cumplirá la voluntad del testador respecto al reparto de sus bienes, derechos y obligaciones. Además, el testador podrá disponer de un tercio de la herencia de manera libre, en territorios de Derecho Común; en caso de que tenga herederos forzosos, podrá mejorar si lo desea, a alguno de sus herederos, podrá designar un albacea, un contador-partidor, un tutor legal de los menores en caso de fallecer cuando todavía son menores de edad, un administrador de los bienes para casos determinados, o hacer legados.

Además, como principal ventaja de hacer testamento, está la de ahorrar trámites a la hora de adjudicarse la herencia los herederos, ya que, con el testamento quedan declarados los herederos y la forma de reparto, y sin él, es necesario otorgar un acta de declaración de herederos para cualquier operación que se quiera realizar después de fallecimiento, y de manera previa a poder adjudicarse los bienes del causante, lo que supone esperar más tiempo y gastar más dinero.

Y también es destacable como ventaja de hacer testamento, que no hay que hacer un listado de los bienes y plasmarlo en el testamento, si no que se hace referencia en todo caso a los bienes, derechos y obligaciones del testador, salvo que se quiera hacer mención concreta de alguno de ellos, no siendo tampoco necesario otorgar un nuevo testamento cada vez que se adquiera o se transmita un bien.

¿Es válido todo testamento? ¿Son válidas todas las disposiciones que se quieran incluir en un testamento?

No, el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude es nulo.

El testamento otorgado por persona con falta de capacidad de obrar, se debe declarar nulo de pleno derecho. El Código Civil reserva al Notario autorizante, es decir, un fedatario público, la valoración de la capacidad del testador para otorgar testamento, o a los testigos, en caso de testamento otorgado en inminente peligro de muerte o en el supuesto de epidemia. En principio, lo habitual no es que un testamento se invalide, pero, podría ser que, en algún caso, la afirmación hecha por el Notario sobre la capacidad del testador, pudiera ser destruida por ulteriores pruebas que demostrasen, de manera cumplida y convincente, que el otorgante no se encontraba en su cabal juicio cuando otorgó el testamento.

El juicio de capacidad notarial en los testamentos otorgados ante él, refuerza la presunción de capacidad genérica que todo testador ostenta, y es un juicio que emite el notario propio y personal.

Además, existen ciertas formas de disponer que no están permitidas por la ley, es decir, son limitaciones a la hora de otorgar testamento, como, por ejemplo, no respetar la legítima de un hijo (es decir, no dejar nada a un hijo, cuando por ley le correspondería al menos, un tercio de la herencia, en el caso de la Comunidad Autónoma de Madrid). No hay que olvidar que la legítima es distinta en función de si nos encontramos en territorios de Derecho Común (como por ejemplo, la Comunidad de Madrid), o si nos encontramos en territorios de Derecho Foral (como por ejemplo, Aragón, Navarra, País Vasco…).

Por otro lado, toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que parezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo testamento.

¿Quién custodia un testamento?

El Notario. El testamento original con la firma plasmada del testador y la del Notario, quedan en los archivos y protocolos de la Notaría en la que se otorga el testamento y el Notario entrega una copia al testador. El original siempre estará en poder del Notario, mientras el testador viva y solamente podrá acceder a su contenido el propio testador.

Una vez fallecido, se facilitará copia a quien tenga interés legítimo en dicha herencia, por ejemplo, un heredero forzoso, a través de la presentación ante el Notario del Certificado de Defunción correspondiente y el de Últimas Voluntades.

¿Cuánto tiempo es válido un testamento?

La validez del testamento, una vez otorgado, es indefinida, salvo que sea revocado. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento su voluntad de no revocarlas. Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras y aquéllas que ordene el testador que no valga la revocación del testamento.

El testamento anterior queda revocado por el testamento posterior, salvo que exprese el testador que alguna o todas las disposiciones del anterior, subsisten.

¿Puedo otorgar más de un testamento?

Si, toda persona persona física, a partir de los 14 años de edad, puede otorgar testamento cuando quiera, y todas las veces que quiera podrá otorgar uno nuevo, que, como hemos dicho, revocará el anterior, salvo disposición expresa en contrario.

Conclusión

Es recomendable otorgar testamento, dada la incertidumbre del futuro, ya que es un trámite relativamente económico que, asegura, por un lado, que los bienes, derechos y obligaciones de los que es titular una persona van a ser repartidos conforme a su voluntad; por otro, que en caso de existir menores de edad éstos van a quedar amparados conforme a la voluntad de los padres fallecidos; y, por otro, con la finalidad de evitar a quienes sean herederos forzosos mayores gastos y burocracia, en caso de que fallezca el titular de esos bienes, sin haber otorgado testamento. Y es que cuando existe testamento, simplemente se abre la sucesión y se realizan los trámites para la adjudicación de la herencia del fallecido. Y, en caso de no haber testamento al fallecimiento, deben iniciarse los trámites para determinar quiénes son los herederos según la ley, esperar 20 días, tras el acta de declaración de herederos, por si apareciesen nuevos herederos desconocidos, se necesitan testigos, etc., y por tanto, adjudicarse la herencia supone mayor gasto y esperar más tiempo.

A la hora de plantearnos otorgar testamento es fundamental un buen asesoramiento por parte de profesionales y expertos en materia de testamentaría, herencias y derechos sucesorios, para que el contenido de las disposiciones testamentarias, sea acorde con las previsiones legales aplicables a cada territorio y acorde a las necesidades de cada persona, para evitar complicaciones a la hora de repartir los bienes, tras el fallecimiento del testador, así como posibles impugnaciones del testamento por los herederos.

GM Consulting es un despacho especializado en Derecho Civil y en todo lo relativo a asesoramiento en materia de testamentos, herencias y sucesiones y contamos con un equipo de profesionales con una experiencia contrastada, por lo que si te estás planteando otorgar testamento no dudes en ponerte en contacto con nosotros.

Fanny Urquizu Meseguer

Licenciada en Derecho y Abogada colegiada. Me avalan 10 años de experiencia en el ejercicio de la Abogacía, especialmente, en materia civil, mercantil y penal económico y de la empresa. Asesora legal, con especialización en bancario y financiero, mercantil y societario.